מדריך היערכות במסים

4.4.2     המצב לאחר הרפורמה – הקצאות שבוצעו החל משנת המס 2003 ואילך

במסגרת הרפורמה במס ההכנסה – החוק לתיקון פקודת מס הכנסה (מס' 132), התשס"ב-2002, הוחלף ההסדר הקבוע בסעיף 102 לפקודה בהסדר אחר (להלן: "ההסדר החדש"). כך שהוראות סעיף 3(ט) לפקודה לא יחולו עוד בעניין הקצאת מניות/אופציות לעובדים (למעט עובדים שהינם גם בעלי שליטה). על פי ההסדר החדש אפשר והקצאה לעובדים תיעשה באמצעות נאמן או שלא באמצעות נאמן, והכל במסגרת הוראות סעיף 102 לפקודה, כמפורט להלן.

הקצאות על פי ההסדר החדש

ככלל, בהתאם להוראות סעיף 102 לפקודה, במידה ומבוצעת הקצאת ניירות ערך לעובדים במסגרת מסלול עם נאמן (הוני או פירותי), אזי בעת ההקצאה אין חיוב במס, ומועד החיוב נדחה למועד "המימוש" כהגדרתו באותו סעיף.

יש לציין, כי ההסדר החדש חל לגבי עובד ו/או נושא משרה בחברה, שאינו בעל שליטה (להלן: "העובד"). לגבי בעל שליטה (לרבות עובדים בעלי שליטה) ימשיכו לחול הוראות סעיף 3(ט) לפקודה, בנסיבות המתאימות.

יצוין, כי אדם המועסק בחברה באמצעות חברה בשליטתו בתפקיד אשר נחשב ל"נושא משרה", לא יחשב כנושא משרה לעניין ההסדר החדש ולפיכך, לא יוכל הוא להיכנס לתחולתו.

ההסדר החדש חל הן לגבי מניות והן לגבי זכות לרכישת מניה.

בנוסף, נקבע כי החברה המנפיקה יכול שתהא אחד מהגופים הבאים (להלן: "החברה המעבידה"):

• מעביד שהוא חברה תושבת ישראל, או חברה תושבת חוץ שיש לה מפעל קבע או מרכז מו"פ בישראל, אם אישר זאת הנציב;
• חברה שהיא בעלת שליטה במעביד או שהמעביד בעל שליטה בה;
• חברה שהיא חברת אחות למעביד (או במילים אחרות, שאותו אדם הוא בעל שליטה במעביד ובה).

 הקצאה באמצעות נאמן

(א)     בחירה במסלול הכנסת עבודה או מסלול רווח הון

על החברה המעבידה לבחור באחד משני מסלולי מיסוי להקצאת מניות לעובדים באמצעות נאמן: (1) מסלול הכנסת עבודה; או (2) מסלול רווח הון;

בחירת החברה מחייבת אותה ותחול לגבי כל ההקצאות לעובדים שבוצעו בשנת המס בה נעשתה הבחירה ובשנת המס שלאחריה.

בסעיף זה "מכירה" – מכירת ניירות ערך על ידי הנאמן או העברתם מידי הנאמן לידי העובד, או שינוי תושבות של מקבל האופציה לפי סעיף 100א לפקודה. רישום מניה או אופציה, שהוקצו באמצעות נאמן, למסחר בבורסה לא ייחשב כמכירה.

(ב)       התנאים להקצאת מניות באמצעות נאמן

• הקצאת המניות נעשית על ידי החברה המעבידה לעובד שאינו בעל שליטה במועד ההקצאה או בעקבותיה;
• הפקדת המניות במועד ההקצאה בידי הנאמן לתקופה של 24 חודשים מתום שנת המס בה הוקצו המניות – אם מדובר במסלול רווח ההון, או לתקופה של 12 חודשים מתום שנת המס בה הוקצו המניות – אם מדובר במסלול הכנסת העבודה;

  במסגרת תיקון 147 לפקודה קוצרו התקופות ל-24 חודשים מיום ההקצאה ול-12 חודשים מיום ההקצאה, בהתאמה, וזאת לגבי הקצאות שיבוצעו מיום 1.1.2006 ואילך.

כמו כן נקבעה הוראת מעבר בתיקון 147 לפקודה בנוגע למניות שהוקצו שבוצעו במסלול רווח הון לפני יום 1.1.2006, לפיה התקופה בה עליהן להיות מוחזקות בנאמנות הינה תקופה של 24 חודשים מתום שנת המס בה הוקצו המניות או תקופה של 30 חודשים מיום ההקצאה, לפי בחירת העובד;

• מתן הודעה לפקיד השומה תוך 30 יום לפחות לפני מועד ההקצאה על בחירה באחד משני המסלולים, במסגרת בקשתה לאישור תכנית ההקצאה;
• אישור תכנית ההקצאה והנאמן על ידי פקיד השומה או חלוף 90 יום ממועד קבלת ההודעה, אם לא ניתן אישור כאמור.

הסדר הפקדת אופציות בידי נאמן – איחור במועד הפקדת אופציות בידי נאמן

במסגרת החלטת מיסוי 5943/13 דובר בחברה פרטית תושבת ישראל אשר הקצתה אופציות למניותיה לעובד שאינו "בעל שליטה" כמשמעותו בסעיף 102(א) לפקודה, במסגרת מסלול רווח הון עם נאמן. כתב האופציות של העובד הופקד בידי נאמן במועד החורג ממניין 90 ימים ממועד החלטת הדירקטוריון, כפי שנקבע בהנחיית רשות המיסים בדבר "הפקדה בידי נאמן על פי סעיף 102 לפקודת מס הכנסה" אשר פורסמה ביום 24 ביולי 2012.

הוחלט במקרה דנן, כי על האופציות יחולו הוראות סעיף 102 לפקודה במסלול רווח הון, בכפוף למפורט להלן:

1. יראו במועד הפקדת האופציות בפועל בידי הנאמן כמועד ההקצאה של האופציות לכל דבר ועניין.
2. ביחס לאופציות אשר הינן בשלות נכון למועד הפנייה לקבלת החלטת המיסוי, יפוצל שווי ההטבה, במועד המימוש (כהגדרתו בסעיף 102 לפקודה), לעניין סיווג הכנסת העובד ושיעורי המס, לשני חלקים, כדלהלן:

2.1  שווי ההטבה במועד המימוש, כשהוא מוכפל במספר הימים מהמועד בו חלפו 90 ימים ממועד החלטת הדירקטוריון ועד למועד ההפקדה בידי נאמן, כשהוא מחולק במספר הימים ממועד החלטת הדירקטוריון ועד למועד המימוש, יסווג כהכנסת עבודה או כהכנסה מעסק, בהתאם לעניין, ויהא חייב במס הקבוע בסעיף 121 לפקודה.

2.2  יתרת שווי ההטבה יהא חייב, במועד המימוש, בשיעור המס הקבוע בסעיף 102(ב)(2) לפקודה או בסעיף 102(ב)(4) לפקודה, לפי העניין.

(ג) תוצאות המס במסלול ההוני

במסגרת המסלול ההוני, רווח ממכירת ניירות ערך שאינם רשומים למסחר בבורסה ייחשב כרווח הון וימוסה בשיעור של  25%.

יושם אל לב, כי אף שרווח הון בידי יחיד שאינו בעל שליטה היה חייב עד ליום 31 בדצמבר 2011 במס בשיעור של 20% בהתאם להוראות הפקודה הרי שרווח הון ממימוש ניירות ערך שהוקצו במסגרת סעיף 102 לפקודה חייב במס בשיעור של 25%.

סעיף 102(ב)(3) לפקודת מס הכנסה קובע כי רווח ממכירת ניירות ערך נסחרים או ניירות ערך שנרשמו למסחר בתוך 90 יום ממועד ההקצאה יפוצל באופן שהרווח שנצבר עד מועד ההקצאה או עד מועד הרישום למסחר, בהתאמה, ייחשב כהכנסת עבודה או הכנסה ממשלח יד, לפי העניין (להלן: "הכנסה פירותית"); ואילו יתרת הרווח תיחשב לרווח הון ותחויב במס בשיעור של 25%.

ביום 8 בנובמבר 2006 הודיע לעיתונות מנהל רשות המיסים דאז מר ג'קי מצא כי עובדים אשר יממשו אופציות שהוקצו להם במסלול רווח הון במחצית השנייה של שנת המס 2005 יתחייבו במס בשיעור של 25%, כדלקמן:

        "מנהל רשות המסים, ג'קי מצא, הודיע היום כי עובדים שמכרו אופציות או מניות במסלול רווח הון, במחצית השנייה של שנת 2005 לאחר שחלפו 30 חודשים ממועד הענקתן, ישלמו מס בשיעור של 25% על הרווח ולא יראו ברווח הכנסת עבודה.

         ע"פ הודעת מנהל רשות המסים, אימצה רשות המסים עמדה פרשנית מתוקנת להוראות התחילה שנקבעה בתיקון 147 לפקודת מס הכנסה (במסגרת הרפורמה שאושרה ע"י הכנסת בחודש יולי 2005), לפיה תחול ההקלה לא רק לגבי מימושי אופציות משנת 2006 ואילך, אלא גם לגבי מימושי אופציות במחצית השנייה של שנת 2005, ככל שחלפו 30 חודשים ממועד הענקתן.

 המשמעות היא, שעובדים שהוקצו להם אופציות במחצית הראשונה של שנת 2003 ומימשו אותן במחצית השנייה של שנת 2005 לאחר שחלפו 30 חודשים ממועד הקצאתן, ישלמו מס בשיעור של 25% על הרווח, ולא בשיעור המס השולי כהכנסת עבודה.

מצא ציין, כי ההחלטה התקבלה לאור פניית פורום ה-CFO's וגורמים נוספים כבר בישיבות ועדת הכספים בחודש יולי 2005, אז הבטיח מצא כי רשות המסים תבחן בחיוב את הנושא".

(ד)       תוצאות המס במסלול הפירותי

במסגרת המסלול הפירותי ייחשב הרווח ממכירת ניירות הערך כהכנסה פירותית (הכנסת עבודה או הכנסה ממשלח יד, לפי העניין).

על פי ההסדר החדש, הקצאה לעובד באמצעות נאמן לא תחויב במס במועד ההקצאה, אלא רק במועד העברת המניות לעובד או מכירתן, על-פי המוקדם.

 הקצאה שלא באמצעות נאמן

הכנסת עובד מהקצאת מניות ואופציות הנסחרות בבורסה שלא באמצעות נאמן תחויב במועד ההקצאה במס כהכנסה פירותית ובמועד המימוש כרווח הון.

הכנסת עובד מהקצאת אופציות שאינן נסחרות, שלא באמצעות נאמן, תחויב במס במועד המימוש כהכנסה פירותית (פס"ד יאיר דר).

לעניין זה, "מימוש" – מכירת המניה, לרבות מכירת מניה שמקורה בזכות לרכישתה וכן לרבות "מימוש" הנגרם עקב שינוי תושבות של מקבל האופציה לפי סעיף 100א לפקודה או עקב רישום המניה למסחר בבורסה לעניין סעיף 101 לפקודה. המרת הזכות למניה לא תיחשב כ"מימוש" ולא תהווה אירוע מס.

מיסוי הכנסות דיבידנד אשר התקבלו מכח מניות אשר הוקצו במסגרת סעיף 102 לפקודה

א. הדין הכללי

בהתאם להוראות סעיף 125ב לפקודה, שיעור המס החל על הכנסות מדיבידנד בידי יחיד שאינו "בעל מניות מהותי" הינו בשיעור של 25% (עד ליום 31 בדצמבר 2011 חל מס בשיעור של 20%). שיעור המס החל לגבי הכנסות מדיבידנד בידי יחיד, שהיה במועד קבלת הדיבידנד או במועד כלשהו בשנים עשר החודשים שקדמו לו "בעל מניות מהותי", כהגדרתו בסעיף 88 לפקודה, בחבר-בני-אדם ששילם את הדיבידנד, הינו בשיעור של 30% (עד ליום 31 בדצמבר 2011 חל מס בשיעור של 25%).

בהקשר זה עולה השאלה מהו שיעור המס בגין דיבידנד שחולק לנאמן (בהקצאת זכות במסלול עם נאמן) וכן במסגרת מסלול ללא נאמן, שחולק לעובד, טרם המועד שבו חויב העובד במס בשל הקצאת הזכויות (מועד המימוש כמשמעותו בסעיף 102 לפקודה).

ב.עמדתה הבלתי רשמית של רשות המסים ביחס למיסוי הכנסות דיבידנד בידי עובד אשר התקבלו בגין מניות שהוקצו במסגרת סעיף 102 לפקודה

בהתאם לעמדתה הבלתי רשמית של רשות המסים, שיעור המס אשר יחול על הכנסות דיבידנד אשר התקבלו בידי עובד מכח מניות אשר הוקצו לו במסגרת סעיף 102 לפקודה וטרם הגיע מועד ארוע המס בגינן, ייקבע בהתאם למסלול המס אשר אליו משתייכת הקצאת הזכויות, כמפורט להלן:

1. דיבידנד בגין מניות שהתקבלו לאחר מימוש אופציות אשר הוקצו במסגרת מסלול שלא באמצעות נאמן – דיבידנד אשר התקבל עד למועד המימוש כמשמעותו בסעיף 102 לפקודה יהא חייב בשיעור מס שולי. לאחר מועד זה, דיבידנד יהיה חייב במס בהתאם להוראות סעיף 125ב לפקודה.
2. דיבידנד בגין מניות (לרבות מניות שהתקבלו לאחר מימוש אופציות) אשר הוקצו במסגרת מסלול הכנסת עבודה באמצעות נאמן – דיבידנד אשר התקבל בידי העובד עד למועד המימוש כמשמעותו בסעיף 102 לפקודה יהא חייב בשיעור מס שולי. לאחר מועד זה, דיבידנד יהיה חייב במס בהתאם להוראות סעיף 125ב לפקודה.
3. דיבידנד בגין מניות (לרבות מניות שהתקבלו לאחר מימוש אופציות) אשר הוקצו במסגרת מסלול רווח הון עם נאמן – דיבידנד אשר התקבל בידי העובד עד למועד המימוש כמשמעותו בסעיף 102 לפקודה יהא חייב בשיעור מס של 25% (כאמור לעיל דיבידנד בידי יחיד שאינו בעל מניות מהותי עד ליום 31 בדצמבר 2011 היה חייב במס בשיעור של 20%). לאחר מועד זה, דיבידנד יהיה חייב במס בהתאם להוראות סעיף 125ב לפקודה.

ג.         יצוין שהאמור לעיל משקף את עמדתה הבלתי רשמית של רשות המסים. בהיעדר הוראה ספציפית לאופן מיסוי הדיבידנד, יחולו, לדעתנו, הוראות סעיף 125ב לפקודה הקובעות את שיעורי המס בגין דיבידנדים.

ביחס לאמור לעיל נבקש לציין את החלטת מיסוי 5821/12, שעניינה הינה בחברה פרטית תושבת ישראל שהעניקה אופציות לעובדיה (שאינם "בעלי שליטה") במסגרת הקצאה באמצעות נאמן במסלול רווח הון. לאחר תקופת ההבשלה, מימשו העובדים את האופציות למניות החברה (להלן: "מניות המימוש") ואלו נרשמו על-שם הנאמן. החברה חילקה דיבידנד במזומן.

על-פי ההחלטה, הדיבידנד ששולם לעובדים ואשר יתקבל בידי הנאמן בעבור העובדים יחויב במס לפי שיעור המס הקבוע בסעיף 102(ב)(2), שיעור של 25%, אשר ינוכה במקור על-ידי הנאמן.

מהחלטת מיסוי זו ניתן ללמוד כי אף בהתאם לעמדתה הרשמית של רשות המסים שיעור המס בו יהיו חייבים הכנסות הדיבידנד שהתקבלו בגין מניות שהוקצו במסגרת סעיף 102 עד "למועד המימוש" יקבע בהתאם לשיעור המס הקבוע בסעיף 102 וזאת מאחר והחלטת המיסוי מפנה לשיעור המס הקבוע בסעיף 102(ב)(2) (שיעור המס בו חייבת ההכנסה בגין אופציות/מניות המוקצות במסגרת מסלול רווח הון עם נאמן) ולא לשיעור המס הקבוע בסעיף 125ב'

התרת הוצאות בחברה המעבידה

כעקרון, במסלול הפירותי וכן בהקצאה שלא באמצעות נאמן, תותר בניכוי לחברה המעבידה המעסיקה את העובד, הוצאת שכר בגובה ההכנסה הפירותית, או בגובה סכומי ההשתתפות בהם חויבה בשל התחייבותה לחברה המעבידה המקצה, לפי הנמוך; והכל בשנת המס שבה נוכה המס בשל ההכנסה הפירותית והועבר לפקיד השומה. לא יותר ניכוי הוצאה במקרה בו העובד מתחייב במס על הכנסה הונית.

ישנם מקרים נוספים בהם ההוצאה לא תותר לחברה בניכוי:

• כאשר נעשתה הקצאה שלא באמצעות נאמן, אם הוקצתה זכות לרכישת מניה שאינה רשומה למסחר בבורסה.
• כאשר בחרה החברה במסלול רווח הון, ומועד המכירה חל לפני תום התקופה שבה המניות אמורות להיות מופקדות בידי הנאמן (זאת על אף שבמקרה כזה ההכנסה בידי מקבל המניה תיחשב כהכנסה פירתית עקב ההפרה של תנאי ההפקדה בידי הנאמן)

תוכניות ישנות

על פי חוזר מס הכנסה מס' 3/2003 נציבות מס הכנסה תאפשר באותם המקרים בהם טרם הבשילה זכותו המקורית של העובד לקבלת מניות (VESTING), לבטל אופציות שהוקצו לפני 1.1.2003 ולהקצות אופציות חדשות תחתן, בהתאם לתוכנית שאושרה כתוכנית הקצאה באמצעות נאמן על פי הוראות סעיף 102 לפקודה "החדש" (תקופת ההחזקה הנדרשת על פי ס' 102 לפקודה החדש תחל מיום הקצאת האופציות החדשות); אך באותם מקרים שבהם חלפה תקופת ההבשלה – ביטול האופציות והקצאה של אופציות חדשות תחתן תיחשב למימוש/מכירת האופציות. לעניין תוכנית קיימת אשר בה חלק מהאופציות הבשילו וחלקן טרם הבשילו, האופציות אשר טרם הבשילו יבוטלו ותבוא תחתן הקצאה חלופית.

שינוי תושבות – "מס יציאה"

על פי סעיף 100א לפקודה, מניות (לרבות זכויות) שעל הקצאתן חלות הוראות סעיף 102 לפקודה או סעיף 3(ט) לפקודה (בין אם הוקצו לפני הרפורמה במס או לאחריה) יראו אותן כנמכרות ביום שלפני היום שבו חדל הנישום מהיות תושב ישראל. ההכנסה ממכירה רעיונית זו עשויה להיות הכנסה הונית או הכנסה פירותית, הכל בהתאם להוראות סעיפים 102 ו-3(ט) לפקודה, בהתחשב בכך שמועד "המימוש" חל ביום שלפני היום שבו העובד חדל להיות תושב ישראל. בסעיף 102 לפקודה נקבע כי במקרים המפורטים להלן עובד שחדל להיות תושב ישראל יתחייב במס לפי שיעור המס השולי החל עליו, ולא שיעור מס רווח הון כמפורט להלן:

• הקצאת מניות באמצעות נאמן במסלול הפירותי;
• הקצאת מניות באמצעות נאמן במסלול ההוני, כאשר המניה מומשה לפני תום התקופה הנדרשת (לגבי הקצאה שנעשתה לפני 1.1.2006 – לפני תום תקופה של 24 חודשים מתום שנת המס בה בוצעה ההקצאה או תקופה של 30 חודשים מיום ההקצאה, לפי בחירת העובד; לגבי הקצאה שתעשה לאחר יום 1.1.2006 – לפני תום תקופה של 24 חודשים מיום ההקצאה);
• הקצאת זכות שאינה רשומה למסחר בבורסה שלא באמצעות נאמן.

אופציות בידי עובד הנחשב לתושב חוזר ותיק ואשר הוקצו לו במהלך שהייתו בחו"ל

בהקשר זה מן הראוי לציין את החלטת מיסוי 2597/13, בה המבקש עזב בשנת 1997 יחד עם משפחתו את ישראל והפך לתושב חוץ במדינת אמנה. במחצית השנייה של שנת 2010 נשלח המבקש יחד עם משפחתו לישראל, על ידי מעבידתו, לצורך מילוי תפקיד בחברת בת ישראלית. לאחר שנתיים ממועד ההגעה לישראל החליט המבקש, יחד עם משפחתו, להמשיך ולהתגורר בישראל כדרך קבע ועוד באותו היום ביקש תעודת תושב חוזר ממשרד הקליטה.

במהלך שנת 2009 הוענקו לכלל עובדי החברה, ובניהם המבקש, אופציות לרכישת מניות החברה, כאשר יום תחילת ההבשלה הוגדר משנת 2007, שכן זהו המועד בו החל המבקש לעבוד בחברה ומאותו היום זכאי להן כאשר העיכוב בהענקת האופציות נבע מכך שמדובר בתכנית האופציות הראשונה של החברה ואישורה ארך זמן רב.

במסגרת החלטת המיסוי נדונה, בין היתר, הסדרת מיסוי הרווחים הצפויים לנבוע ממכירת האופציות ו/או ממכירת המניות שמקורן באופציות האמורות.

הוחלט כי ההכנסה ממימוש האופציות תחולק לשני חלקים:

חלק ראשון – חלק ההכנסה שהופק בישראל, אשר יחשב כהכנסת עבודה שהופקה בישראל.

חלק שני – חלק ההכנסה שהופק מחוץ לישראל (עד למועד ההגעה לישראל).

אופן מיסוי ההכנסה ייקבע בהתאם להוראות הקבועות בסעיף 102(ג) לפקודה (מסלול ללא נאמן).

חלוקת ההכנסה ממימוש האופציות, לחלקים המוזכרים לעיל, יקבע כדלקמן:

א.     ההכנסה אשר יפיק המבקש ממימוש האופציות אשר הבשילו לפני מועד הגעתו לישראל –הכנסה זו תיחשב להכנסה שהופקה מחוץ לישראל על ידי תושב חוץ ולפיכך לא תהיה חייבת במס בישראל.

ב.      ההכנסה אשר יפיק המבקש ממימוש האופציות שתאריך סיום הבשלתן חל לאחר מועד חזרתו לישראל, יחולק כדקלמן:

1. החלק הראשון, השווה להכנסה ממימוש האופציות כשהיא מוכפלת ביחס שבין סך תקופת העבודה בחו"ל לתקופת העבודה ייחשב להכנסה שהופקה מחוץ לישראל על ידי תושב חוץ ולפיכך אינו חייב במס בישראל.
2. החלק השני, השווה ליתרת ההכנסה, ייחשב להכנסת עבודה שהופקה בישראל על ידי תושב ישראל ולפיכך תהא היא חייבת במס בישראל.

אי תחולת שיעור מס מוגבל לגבי מימוש מניות או אופציות שהוקצו טרם יום התחילה 

נקבעה הוראת מעבר, על פיה על הקצאת מניות/אופציות לעובדים לפני יום 1.1.2003, לפי סעיף 102 לפקודה או לפי סעיף 3(ט) לפקודה יחולו ההוראות, הכללים והסדרים שקדמו לרפורמה. יודגש, כי לא יחול שיעור מס של 25% בעת מימוש המניות/אופציות כי אם שיעורי המס הרגילים הנקובים בסעיף 121 לפקודה.

הוראות תחולה

סעיף 102 לפקודה כנוסחו לאחר הרפורמה במס יחול על הקצאת מניות לעובדים לפי תוכנית שהחברה המעבידה בחרה בה ביום 1 בינואר 2003 ואילך ובהקצאת מניות שאינה הקצאה באמצעות נאמן על הקצאת מניות לאחר יום 1 בינואר 2003. הוראות תיקון 147 לפקודה יחולו על הקצאת מניות לעובדים מיום ה-1 בינואר 2006 ואילך וכן יחולו הוראות המעבר כפי שנקבעו.