24.4.13 תשר (טיפ) למלצרים
ביום 26.3.2018 דן בית הדין הארצי בשני פסקי דין ונתן החלטה תקדימית בעניין התשר במסעדות, בבתי קפה וכד', שחלה מיום 1.1.2019 ואילך (עמרי קיס נ' המוסד לביטוח לאומי וגלי הצוק בע"מ 44405-10-15, ד.ע. יבוא וניהול מסעדנות בע"מ נ' יחיאל בודה ע"ע 28480-02-16).
פסק הדין משנה הלכות ידועות לפיהן היה קיים מבחן הוולונטריות ואופן הרישום בספרי העסק.
בית הדין הארצי מדגיש שההלכות החדשות הן לעניין הביטוח הלאומי ומשפט העבודה, כל עוד אין חקיקה. בית הדין אינו מתערב בדיני המס והמע"מ, אך הקביעה שלו שהתשר הוא הכנסה ששייכת לבית העסק לעניין משפט העבודה ודיני הביטוח הלאומי היא בעלת משמעות עקיפה גם על מס ערך מוסף, על ניכוי במקור של מס הכנסה, על ניהול ספרים וגם על חוקים נוספים (כמו הגבלת השימוש במזומן).
בית הדין הארצי קבע כדלקמן:
- "יש לראות בתשר הכנסה השייכת לבית העסק והכנסתם של עובדי שרשרת השירות משכר עבודה אצל המעסיק, מבלי אפשרות להפריד בין השניים, הן במישור דיני הביטוח הלאומי והן במישור משפט העבודה". מכאן, שפסק הדין קובע הלכות לעניין משפט העבודה והביטוח הלאומי ואינו קובע הלכות לעניין המס והמע"מ, אך מטבע הדברים, יש השפעה על כל ההתנהלות של המעסיקים במסעדות ובבתי קפה.
- התשר ניתן כיום על ידי הלקוח לכל שרשרת השירות ולא רק למלצר ולכן בית הדין מכנה את מקבלי התשר – עובדי שרשרת השירות.
- כל הכנסה מתשר תיחשב כשכר עבודה, בין אם התשר נרשם בספרי המסעדה או שלא.
- לגבי הוולונטריות שבתשלום התשר קובע בית הדין כי תשלום התשר הוא נוהג מושרש היטב שעולה כדי נורמה משפטית מחייבת ולא כפעולה שמקורה ברצונו הטוב של הלקוח.
- השירות שעובדי שרשרת השירות נותנים ללקוח הוא במסגרת עבודתם הרגילה ולכן כספי התשר הם הכנסת עבודה מהמעסיק, גם אם התשר משולם ישירות למלצר, גם אם שולם מרצון הלקוח ללא דרישה מפורשת בחשבון שהוגש ללקוח, גם אם שולם באמצעי תשלום נפרד מהחשבון ולא עבר דרך קופת המסעדה, גם אם לא הועבר פיזית מהמלצר למעסיק וגם אם לא נרשם בספרי המסעדה או ביומן השירות.
- בהיעדר התניה מפורשת אחרת בטופס הודעה לעובד על תנאי העבודה, או בדרך אחרת כדין, ברירת המחדל היא כי מעסיק רשאי לעשות שימוש בכספי התשר לשם תשלום שכר עבודה בלבד לעובדי שרשרת השירות. כלומר, בהיעדר הסכם עבודה שקובע אחרת, המעסיק אינו רשאי להשתמש בכספי התשר לתשלומי החובה שלו, לחלקו בהפרשות לפנסיה או לזכויות סוציאליות שהוא חייב בהן. את אלה יש להעביר בגין מלוא השכר שכולל את כספי התשר, והכול חייב למצוא ביטוי בחובות הרישומיות שבהן חב המעסיק על פי חוק הגנת השכר.
- המעסיק רשאי להגיע להסכמה עם עובדי שרשרת השירות בדבר התניה החורגת מברירת המחדל האמורה, אך המעסיק לא ישלם לעובד שכר בשיעור הנמוך משכר המינימום על פי חוק, או מהשכר שבהסכם העבודה, כגבוה. ההתניה החורגת כפופה לכל דין, לחוק המגן, להסכמים קיבוציים ולצווי הרחבה.
- מהשכר שכולל את התשר המעסיק מנכה את כל תשלומי החובה שיש לנכות משכר העובד.
- בקרות מקרה המזכה בגמלה, המוסד לביטוח לאומי אמור לחשב את הגמלה על יסוד הכנסת העובד שכוללת את כספי התשר, גם אם המסעדה לא דיווחה למוסד לביטוח לאומי על התשר כמשכורת ו/או לא שילמה דמי ביטוח כחוק.
- הגדלת המשכורת משפיעה על כל הגמלאות מחליפות השכר כמו דמי לידה, דמי פגיעה, דמי תאונה, דמי אבטלה ותגמולי מילואים. השפעה נוספת היא על גמלאות אחרות כמו קצבת נכות כללית.
- במקרה שבו לא שולמו דמי הביטוח על כספי התשר, קובע בית הדין כי המוסד לביטוח לאומי אמור לשקול אם הוא רשאי לחזור אל המעסיק בתביעת שיפוי.
המוסד לביטוח לאומי פרסם את עמדתו בחוזר ביטוח/1459 "הכנסות מתשר בענף המסעדנות" וגם באיגרת למעסיק, בתחולה מיום 1.1.2019:
החוזר מבהיר כי הכנסה מתשר היא הכנסת עבודה של העובד ממעסיקו לפי סעיף 2(2) לפקודה, והמעסיק נדרש לנהוג בסכום התשר כפי שהוא נוהג בכל רכיב אחר של שכר.
התשר נכלל בגדר שכר עבודה מכוח הוראות סעיף 2(א) לחוק שכר מינימום ולכן העובד זכאי לקבל מהמעסיק שכר עבודה שלא יפחת משכר המינימום.
להלן מתוך החוזר – הוראות הביצוע לטיפול הפקיד (כפי הנראה מדובר בהוראות של המוסד לביטוח לאומי שאמורות לחול רק לעניין חוק הביטוח הלאומי):
- החל מתאריך 1.1.2019 תשר נחשב כהכנסת עבודה ללא תלות באופן תשלומו, בין אם נרשם בספרי המסעדה ובין אם לאו.
- בתי העסק מחויבים בדיווח וברישום ההכנסות מתשר כחלק מהכנסת בית העסק.
- בקרות מקרה המזכה בתשלום גמלה, המוסד לביטוח לאומי ייחשב את הבסיס לגמלה בהתאם להכנסה האמיתית, הכוללת גם את כספי התשר.
- במקרים שבהם לא ידווח בית העסק על ההכנסות מתשר במלואן, או לא ידווח כלל, יופעל כנגדו סעיף 369 לחוק הביטוח הלאומי.