23.8.7 פס"ד מדינגו (מאי 2022) – שינוי מודל עסקי – עמדת פ"ש נדחתה
מדינגו, חברת מיכשור רפואי ישראלית, פיתחה משאבת אינסולין אלחוטית. במאי 2010 מניותיה נרכשו ע"י רוש (Roche) בסך של 160מ' $
חצי שנה לאחר רכישת המניות נחתמו מול רוש מספר הסכמי שירותים בתוקף רטרואקטיבית ממאי 2010 ועד 2013:
- שירותי מו"פ (לפיתוח "קניין רוחני חדש" שיהיה בבעלות רוש) – קוסט + 5%
- שירותי ייצור, שיווק ותמיכה בתמורה – קוסט + 5%
- הסכם רישיון לשימוש "בקניין הרוחני הישן" ע"י רוש בתמורה ל 2% מהמכירות.
- בתום שנת 2013 הופסקה פעילות מדינגו כתוצאה מצמצומים מתוכננים באתרי רוש בעולם, והקניין הרוחני הישן נמכר לרוש בתמורה לכ- 160מ' ₪.
- טענות פקיד השומה:
- כבר בשנת 2010 בוצעה בפועל העברת עיקר הפונקציות, הנכסים והסיכונים (FAR) לרוש, החברה הפכה מחברה עצמאית לאתר פיתוח של רוש, ומכאן שמדובר במכירה חייבת במס.
- התמורה בגין עסקת ה FAR הינה בסך 480מ' ₪, ולא 160מ' ₪. את התמורה יש לגזור מעסקת המניות שבוצעה בשנת 2010.
- הלכה למעשה מדובר בהעברה הדרגתית של הקניין הרוחני הישן מבלי לשלם בגינו את מלוא המס (לתת לו להישחק ולהתיישן לאורך השנים לצורך רכישה במחיר מופחת)
בית המשפט פסק לטובת החברה (בהתאם להלכת פס"ד ברודקום) – יש שתי שאלות עיקריות שיש לבחון:
(1) האם ההסכמים הבינחברתיים עוסקים במכירת "הפעילות" לרוש?
- מדינגו לא העבירה את מלוא הסיכונים המסחריים במוצר לרוש (אחוז מהמכירות);
- כוח האדם של החברה צמח ולא הצטמצם; פונקציות הניהול והפיתוח נשארו בחברה. הכנסותיה של החברה נסקו! והיא הפכה לרווחית
- הקניין הרוחני הישן נשאר בפועל בבעלות מדינגו;
(2) אף אם התשובה לשאלה הראשונה שלילית, האם לאור היחסים המיוחדים בין הצדדים, יש לראות בהסכמים הלכה למעשה, כהסכמים מכירת פעילות?
- נקודת המוצא לבחינת הסכמים בינחברתיים הוא לשונם, אולם מדובר רק בתחילת התהליך ולא בסופו. רק אם ההסכמים חסרי תוחלת מסחרית ("הסכמים מופרכים מיסודם") ונועדו להפחתת מס יתערב בית המשפט. גם אם ישנן חלופות עסקיות נוספות לעסקה שבוצעה, ביהמ"ש לא יתערב ויבחר בין החלופות, אלא רק אם קיימת חלופה שברור (clearly) שהיא כדאית יותר באופן שמאיין את ההיגיון העסקי מהעסקה שבוצעה.
- נקבע כי הסכמים הבינחברתיים מקובלים בין צדדים שאין ביניהם יחסים מיוחדים:
- הסכמים כאלו הינם פרקטיקה מקובלת בשוק, הן לעניין התמלוגים והן לעניין שירותי המו"פ. היה היגיון כלכלי להעביר את שלב המסחור והשיווק היקרים לחברת רוש בעלת הכיסים העמוקים.
- יתרה מזאת, הצדדים התנהלו בפועל באופן שתואם את האמור בהסכמים.
לסיכום: גם אם שווי הקניין הרוחני הישן פחת לגישת פקיד הושמה – פקיד השומה היה צריך לתקוף את תמחור עסקת התמלוגים והשירותים ולא את סיווג העסקה. אולם פקיד השומה לא העלה טענות לגבי אחוז הקוסט פלוס או שיעור התמלוג, ולכן הנושא לא נדון בבית המשפט .