מדריך היערכות במסים

21.6.2    פעילות נוסטרו בלבד – אינה מהווה "מוסד כספי" (פס"ד י.ג.מ השקעות)  

21.6.2.1    החלטת מיסוי 4396/15 – החבות במע"מ של ביצוע השקעות פיננסיות- סיווג כ"מוסד כספי" לצרכי חוק מע"מ של פעילות נוסטרו-החלטת מיסוי שלא בהסכם – ניתנה ביום 4 באוגוסט 2015

במסגרת ההחלטה, נדון פועלה של חברה בע"מ, הפועלת בישראל בהשקעות ומסחר בניירות ערך בבורסה בישראל ובבורסה בחו"ל והן בעסקאות מחוץ לבורסה. השקעות החברה והמסחר בניירות הערך מתבצעים עבור החברה באמצעות כספים בבעלותה וכן באמצעות הלוואות מתאגידים בנקאיים, תוך שימוש בחשבון הנוסטרו של החברה.

הוחלט כי לאור הנסיבות, החברה תסווג כ"מוסד כספי" לצרכי חוק מע"מ. נקבע כי החברה מנהלת פעילות ממשית וענפה בשוק ההון, הנאמדת בסכומים גבוהים, שאינה תואמת פעילות בעלת מאפיינים פרטיים וכי מדובר ברווחים המופקים מפעילות החברה התואמים את פעילותו של "מוסד כספי".  לפיכך, נקבע כי כלל פעילות החברה, בישראל ובחו"ל (לרבות : בבורסה בישראל, בבורסות בחו"ל ועסקאותיה מחוץ לבורסה),  תסווג כמוסד כספי לצורכי חוק מע"מ.

יודגש כי מדובר בהחלטה מיסוי שלא בהסכם.

בהקשר זה נציין כי ביום 26.6.2017 ניתן פסק הדין בעניין אקוויטס (להלן: "החברה"), אשר פעילותה כללה אף פעילות נוסטרו (סחר בניירות ערך). החברה סחרה באמצעות הונה העצמי בניירות ערך, בהיקף גדול. החברה ביקשה להירשם כ"מוסד כספי" ובקשתה זו נעתרה בחיוב על ידי מנהל מע"מ. על אף זאת, עת הגישה את דוחות המס שלה (לשנות המס הרלוונטיות), התעלמה המערערת מסיווג זה.

בהקשר לכך, קובע בית המשפט כי שינוי הסיווג ל"מוסד כספי" ולהיפך תעשה רק על ידי מנהל מס ערך מוסף ולמס הכנסה אין הסמכות לעשות כן. מס הכנסה מקבל את הסיווג האמור כנתון מובנה בהליך השומה.

שנית, על אף שעסקה בניירות ערך אינה חייבת במע"מ, כאשר חברה סוחרת בהיקף גבוהה בניירות ערך, עשויה זו להיחשב כמי שעסקה סחר בניירות ערך וכתוצאה מכך לצרכי חוק מע"מ תוגדר כ"מוסד כספי" ורווחיה מפעילות זו יחויבו במס ריווח.   

 לאור פס"ד בנושא, כפי שיובהר בהמשך, ספק עם החלטת המיסוי רלוונטית.

21.6.2.2 פס"ד אקוויטס (ע"מ 25935-02-16 – אקוויטס ניהול השקעות. ניתן ביום 26 ביוני 2017.

בשנת 2010 ביקשה המערערת ממנהל מע"מ להירשם כ"מוסד כספי" לעניין חוק מע"מ, במקום רישומה כעוסק, ומנהל מע"מ נעתר לבקשתה.

במסגרת הערעור טוענת המערערת, כי רישום זה נעשה על ידה בטעות וכי היא אינה בגדר "מוסד כספי" ולכן אינה חייבת בדיווח ובתשלום מס רווח למשיב.

"אין חולק כי מתקין הצו ביקש לקבוע כי "מוסד כספי" ייחשב מי שעסקו במכירת ניירות ערך ומסמכים סחירים אחרים. לכן, אין לתת יד לפרשנות המערערת שמרוקנת כוונה זו מתוכן ומביאה, הלכה למעשה, לבטלותו של הצו, ובניגוד גמור לכוונת המחוקק."

"בית המשפט העליון, קבע, לא אחת, כי בבחירה בין קיומו של דין שהכול פעלו על פיו שנים רבות לבין ביטולו תהיה הנטייה, ככל הניתן, לתת תוקף לדין .. וכן סעיף 14 לתצהיר פאר ממנו עולה כי מנהל מע"מ מסווג גם גופים פיננסים אחרים, המנהלים תיקי נוסטרו, כ"מוסד כספי"".

"דברים אלו מקבלים משנה תוקף נוכח תכליתו המוצהרת של חוק מע"מ ליצור בסיס רחב להטלת מס ערך מוסף באופן שיחול על כלל הפעילות הכלכלית בישראל. לאור זאת יש להעדיף פרשנות הנותנת תוקף לבסיסו הרחב של חוק מס ערך מוסף וחקיקת המשנה שהוצאה מכוחו." 

"מכאן, שאף אם הצו אינו חל על המערערת, וכאמור אין זה המצב, אין מניעה כי מנהל מע"מ יסווגה כ"מוסד כספי" תוך שימוש בסמכותו על פי סעיף 58 לחוק, ועל פי מהות פעילותה האמיתית".

"אדם שיש לו עסק של מכירת ניירות ערך ומסמכים סחירים אחרים ואינו מסווג כ"מוסד כספי", מסיבה זו או אחרת, יהיה אמנם פטור ממס רווח ושכר אך לא יופטר מתשלום מס ערך מוסף. דין דומה יחול על מי שאין עיסוקו במסחר בניירות ערך עם צדדים שלישייים אלא ברכישתם לצורך קבלת התשואה הצמודה להם, כדוגמת פעילות הנוסטרו של המערערת." (סעיף 19 לחוק מע"מ – לא במקור).

"המנגנון המיוחד שנקבע בסעיף 19(ב) לחוק נועד להתגבר על העובדה שהגדרת "מכר" בחוק מע"מ ממעטת מתוכה פעילות בניירות ערך הנסחרים בבורסה. לכן קובע הסעיף שיראו את פעולת המכר כעסקה של מתן שירותי תיווך בין המוכר לקונה באמצעות העוסק.

הנה כי כן, המחוקק לא התכוון לפטור מפעילות בניירות ערך מתשלום מע"מ אלא רק להחיל עליה את ההוראות של עסקת מתן שירות ולא את ההוראות של מכירת וזאת בהינתן המאפיינים המיוחדים של פעילות בניירות ערך"

"על כן, אף אם היה נקבע כי המערערת אינה בגדר "מוסד כספי" אלא בגדר "עוסק", וכאמור אינני קובעת כך, (ואף לא נדרשתי לקבוע כך), המערערת לא הייתה פטורה ממס בגין עיסוקה בפעילות נוסטרו בניירות ערך אלא הייתה חייבת בתשלום מס ערך מוסף החל על עוסק רגיל ובשיעור זהה לזה החל על רווח של מוסד כספי".

 21.6.2.3 פס"ד טריידמטיקס (ע"מ 14338-02-15), ניתן ביום 25 פברואר 2018.

המערערת פיתחה תוכנה לשימוש בשוקי ההון. התוכנה נועדה לסייע בביצוע עסקאות בתדירות גבוהה ובניהול וגידור סיכוני מסחר.

המערערת מונתה כ"עושה שוק" בבורסה לני"ע בת"א. כעושה שוק, תפקידה של המערערת היה להתמיד בהזרמת פקודות קנייה ומכירה לאופציות על מניות הנסחרות בבורסה. בפעילותה כעושה שוק השתמשה המערערת בתוכנה שהיא עצמה פיתחה. לדברי המערערת, הוכחת היכולות והאמינות של התוכנה הייתה שלב הכנה הכרחי לקראת שיווק התוכנה ללקוחות פוטנציאליים. לדידה, תקופת עשיית השוק לא הייתה אלא "הרצה" של מוצר התוכנה שפותח.

עושה שוק = ספק נזילות.

המערערת נרשמה כעוסק מורשה לצורך החוק עם הקמתה בשנת 2007.

צוות עובדי המערערת מנה שלושה או ארבעה עובדים בתקופה הנדונה.

"יוצא כי מכירת טובין במישור הפרטי ובאופן מזדמן איננה נתפסת כ"עסקה" לפי חוק מס ערך מוסף. מאידך, כאשר המכירה נעשית על רקע מסחרי ובמסגרת עסקית היא עשויה להיחשב "עסקה". אבל לא כך לגבי ניירות ערך. היות וניירות ערך אינם "נכס" כמשמעות מושג זה בחוק, אזי מכירתם אפילו כחלק מפעילות עסקית ממשית ונמשכת לא תקים "עסקה" החייבת במס על פי ההוראה הכללית של סעיף 2 לחוק. בהקשר זה מידת ה"עסקיות" של הפעילות איננה מעלה או מורידה (בניגוד, למשל, לסוגיה המקבילה לפי פקודת מס הכנסה, שם מכירת ניירות ערך עשויה לעלות לכדי "עסק" לעניין סעיף 2(1) לפקודה.). "

"ממכלול ההוראות הנ"ל לכאורה מתבקשת המסקנה כי כלל ניירות ערך הוצאו מתחולתו של החוק וכי החוק לא נועד להשית מס על פעילות בשוק ההון. אולם לכלל זה שני יוצאים מן הכלל חשובים, אליהם נפנה עתה."

"עולה כי כאשר חלים סעיפים 19(ב) ו- 9(ב) לחוק, המס יוטל אך ורק על ההפרש בין מחיר הרכישה לבין מחיר המכירה, בניגוד לשיטה הכללית הנהוגה בחוק לפיה המס מוטל על התמורה כולה (סעיף 7 רישא). עוד עולה כי יישומם של סעיפים 19(ב) ו-9(ב) איננו לגבי כל נייר ונייר אלא באופן כוללני, לגבי כל חודש של פעילות ("תקופת דו"ח")."

"   כבר כאן יצויין כי לשונו של סעיף 1(א)(3) לצו הקביעה ("מי שעסקו במכירת מטבע חוץ או ניירות ערך או מסמכים סחירים אחרים וכו'") זהה כמעט לזו המופיעה בסעיף 19(ב) לחוק."

"עם זאת, נפקותו של צו הקביעה שונה מזו של סעיף 19: בעוד סעיף 19 דן בהטלת מס ערך מוסף על אדם הנחשב "עוסק", על כל המשתמע מכך, צו הקביעה גורם להטלת מס שכר וריווח על אדם שלא ייחשב עוסק בגלל הקביעה."

"לפנינו, אם כן, לא פחות משלושה מסלולים שונים בחוק לטיפול במסחר בניירות ערך; החרגה גורפת לכאורה לפי סעיף 2 ומכלול ההגדרות שבסעיף 1; מיסוי על בסיס נטו לפי סעיפים 19 ו- 9; והטלת מס שכר וריווח לפי צו הקביעה בצירוף סעיף 4(ב) לחוק."

"נותר רק להבין כי סעיף 19(ב) חל על אדם אשר, אילולי ההחרגה המפורשת שבסעיף 1, היה נחשב עוסק בתחום ניירות הערך לפי העקרונות הבסיסיים של החוק – אחרת אין משמעות למילות הסעיף."

"כאן יוסבר כי המונח "שירות" מוגדר בסעיף 1 לחוק כ"כל עשיה בתמורה למען הזולת שאיננה מכר…". מהגדרה זו אנו למדים (א) כי ככלל אין "שירות" בהעדר עשיית דבר לטובתו של אדם אחר – "למען הזולת"; (ב) אותה פעולה איננה יכולה להיחשב גם מכר וגם שירות – מכיוון שאם היא מהווה "מכר","

"כאמור, קשה לדלות מן החומר הנ"ל תכלית חד משמעית לכל אחת משלוש דרכי ההתייחסות שבחוק לפעילות בשוק ההון (הוצאת ניירות ערך מגדר "נכס", מסלול סעיף 19(ב); והקביעה כמוסד כספי) וקשה להצביע על מפתח או מבחן למיון המקרים הקונקרטיים בין שלוש האפשרויות. חוסר הבהירות הנמשך בנושא זה הינו מיותר ואיננו ראוי. שוק ההון חשוב מדי לכלכלת המדינה כדי להשאיר עמימות כה גדולה באשר למיסוי העקיף של הגורמים הפועלים בו. אי הבהירות נמשכת עשרות שנים ואין כל סיבה להנחיל את החקיקה הקיימת, על סתירותיה ותעלומותיה, לדורות נוספים של פרשנים. דרוש תיקון חקיקה אשר יסדיר את העניין. וממה נפשך? אם כוונת המחוקק ברורה למחוקק עצמו, אזי ניתן יהיה להבהיר את הנושא במשיכת קולמוס. ואם, לעומת זאת, יימצא לאחר בחינה מחודשת של הנושא בכללותו כי תכלית ההוראות הקיימות איננה נהירה דיה וטעונה ליבון וחידוד, אזי גילוי זה רק יחזק את הצורך בהסדרת הנושא בחקיקה חדשה ובהירה."

"לדעתי, אף אם תאומץ גישתה של המערערת לפיה סעיף 19(ב) לחוק חל רק על אדם שממלא תפקיד "תיווך" ולא על מי שפועל בחשבון הנוסטרו שלו בלבד, עדיין יהיה מקום להחיל את הסעיף על המערערת לנוכח מעמדה כעושה שוק".

"יתכן שהמערערת צודקת כי סעיף 19(ב) לחוק לא נחקק על מנת להטיל מס על מי שמשקיע את כספו בבורסה בתקווה להשיא רווחים נאים – אפילו עם הפעילות מגיעה לממדים גדולים. אינני נדרש להביע עמדה בסוגיה זו והכרעה בה איננה נחוצה כאן."

 "על כן, אף אם יאומץ פירוש השולל יישום סעיף 19(ב) לחוק לגבי "שחקני נוסטרו" רגילים, לדעתי אין להוציא מתחולת הסעיף "עושי שוק" הרוכשים והמוכרים ניירות ערך אמנם בשם עצמם אבל מתוך מטרה להגביר את נזילות ורציפות המסחר עבור אחרים." 

 "מן המקובץ מתחייבת המסקנה כי לא טעה המשיב בהחילו את הוראות סעיף 19(ב) על המערערת. המערערת פעלה כמתווך פיננסי ופעילותה הייתה בעלת סימנים עסקיים מובהקים. התוצאות הכספיות של הפעילות היו משמעותיות ביותר. וככל שנדרשת במסגרת סעיף 19(ב) לחוק "עשייה למען הזולת" (ולא נדרשתי להכריע בשאלה זו) הרי גם זו הייתה קיימת. כאמור אני פטור מלעסוק בשאלה האם סיווג כ"מוסד כספי" היה מתאים יותר בנסיבות המקרה, וזאת בשל גדר המחלוקת כפי שנקבעה על פי עמדות הצדדים."

21.6.2.4 פס"ד י.ג.מ השקעות (ע"מ 54320-04-18), ניתן ביום 02.08.2021

המערערת, חברה פרטית, תושבת ישראל הוקמה בשנת 2012, מוחזקת בחלקים שווים בידי שני בעלי מניות שהם גם עובדיה היחידים. פעילות המערערת מתבצעת מביתם של בעלי המניות. פעילותה היחידה של המערערת היא ביצוע השקעות בשוק ההון לצרכיה העצמאיים, דהיינו, השקעות בחשבון נוסטרו. חלק מפעילות המערערת מתבצע באופן אוטומטי באמצעות אלגוריתם שפותח ע"י המערערת, וחלק באמצעות בעלי מניותיה. באלגוריתם שפותח ע"י המערערת עושה רק היא שימוש. ולא ניתנה בו זכות שימוש לצד ג'. אין למערערת ולא היו לה שום לקוחות. המערערת אינה חברת הבורסה לני"ע לא בישראל ולא בחו"ל. המערערת מבצעת מדי שנה עשרות אלפי פעולות בני"ע. מחזור הפעילות של המערערת הגיע להיקפים ניכרים מדי שנה. המערערת מדווחת על הכנסותיה כהכנסה מעסק שמקורה בסעיף 2(1) לפקודה.

מנהל מע"מ טען כי מי שעוסק במסחר בני"ע גם בחשבון נוסטרו בלבד צריך להיות מסווג כמוסד כספי וזאת מכוח הוראות סעיף 1(א)(3) לצו מס ערך מוסף (קביעת מוסד כספי), התשל"ז-1977, אשר קובע סיווג כמוסד כספי  – "מי שעסקו במכירת מטבע חוץ או ניירות ערך או מסמכים סחירים אחרים, ולענין זה יראו כמי שעסקו במכירת ניירות ערך או מסמכים סחירים אחרים, אף אם הוא רוכש אותם לצורך קבלת פרעונם או פדיונם."

בית המשפט המחוזי, כבוד השופט אבי גורמן דחה את עמדת רשות המסים בעניין וקבע כי סוחר בחשבון נוסטרו אשר אינו מספק שירותים לאחרים – אינו מהווה "מוסד כספי", וזאת בעיקר מהנימוקים הבאים:

• א. הפירוש שמציעה רשות המסים סותר את כוונת המחוקק בעת חקיקת הסעיפים, כפי שניתן ללמוד מדברים שאמרו נציגי משרד האוצר בדיונים בוועדת הכספים של הכנסת.
• ב. הפירוש שאימצה רשות המסים, אינו מתיישב בנקל עם הוראות החוק ועם המבנה של הוראות אלה בתוך מארג סעיפי החוק. בתמצית פעילות שלכאורה נקבע בהוראות הבסיס של חוק מע"מ כי אינה ממוסה, נתפסת לפתע ברשת המס מכוח הוראה של מחוקק המשנה – אשר ניראה כי לא לכך כיוונה.
• ג. כל הגופי המוגדרים בחוק ובצו הקביעה כמוסד כספי, נותנים שירותים לאחרים, ויש הצדקות לפרש כך גם את הוראות סעיף 1(א)(3) לצו הקביעה.

סיווג גוף שכל פעילותו היא רק סחר בחשבון נוסטרו כמוסד כספי, יוביל לעיוותים ולקשיים, המצדיקים – לאור מתחם הפרשנות האפשרית – הימנעות מפירוש כאמור.