14.17 פסה"ד של ביהמ"ש העליון בעניין אור שרה בע"מ ואח' – קיזוז הפסדים שמקורם בירידת ערך של המטבע במכירת ניירות–ערך ובהחזקת פיקדון בידי חברה משפחתית
ביום 7 במאי 2018 פורסם פסק הדין של בית המשפט העליון בעניין אור שרה בע"מ ואח'.
עניינו של פסק הדין בשומות שהוציא פשמ"ג (להלן: "המשיב") בצווים ל-13 מערערים לגבי שנות המס 2005 ו-2006 ובשומות שהוצאו לחלק מהמערערים לגבי שנות-המס 2007 ו-2008 (להלן: "המערערים"). העניין הינו כי בתקופה הרלוונטית היו למערערות מספר 1, 4, 6, 9 ו-12 שהינן חברות משפחתיות ("החברות המשפחתיות"), אשר מערערים 2, 5, 7, 10 ו-13 הינם הנישומים המייצגים שלהן, השקעות פיננסיות אשר כללו פיקדונות וניירות ערך הנקובים במט"ח.
בקשר להשקעות אלו התעוררו מספר מחלוקות בין המערערים לבין המשיב:
- בשנת המס 2005 נצמחו לחברות הכנסות מהפרשי שער מהפיקדונות במט"ח וכנגד הכנסות אלו ביקשו המערערים לקזז הוצאות הפרשי שער שליליים שנוצרו להם באותם פיקדונות בשנות המס 2003–2005. המשיב התנגד לקיזוז האמור.
- בשנת המס 2006 נצמחו לחברות הכנסות מריבית על הפיקדונות שכנגדן ביקשו המערערים לקזז הפרשי שער שליליים. גם לקיזוז זה התנגד המשיב.
- בשנת המס 2006 מימשו החברות ניירות ערך הנקובים במט"ח וכתוצאה מכך נוצר להן הפסד הון. לטענת המשיב, יש לנטרל את ירידת שער החליפין של מטבע החוץ בחישוב ההפסד כאמור.
- לטענת המשיב, היה על החברות לכלול את הפיקדונות הדולריים שהיו להם במסגרת "סיכום ההון" כאמור בסעיף 7 לחוק התיאומים, וזאת בשנת המס 2007 בה חל עליהן חוק התיאומים. זאת, בהיותם "נכס קבוע" כמשמעותו בתוספת ב לחוק זה.
בית-המשפט המחוזי בתל-אביב, מפי השופט מ' אלטוביה, דחה את הערעורים שהוגשו.
באשר לקיזוז הפרשי השער השליליים שנוצרו בשנות-המס 2003 ו-2004 כנגד הפרשי השער החיוביים בשנת-המס 2005 קבע השופט אלטוביה, כי היות שהחברות בחרו לנטרל בדו"ח ההתאמה לשנות המס 2003 ו-2004 את הפרשי השער השליליים (כדי שלא להחיל עליהן את הוראות חוק התיאומים) אין לאפשר להן בדיעבד לקזז את אותם הפרשים שליליים.
עוד קבע השופט אלטוביה, כי היה על החברות לדווח על הפרשי השער השליליים בזמן אמת, וזאת כמתחייב מהוראות סעיף 8(ג) לפקודה וכי אין לקבל את טענת החברות כאילו אותו סעיף 8ג חל רק על הפרשי שער חיוביים.
באשר לקיזוז הפרשי השער השליליים כנגד הכנסות הריבית קבע השופט אלטוביה, כי לאור הלכת מיכל בראל עע"מ 7486/14 "הפרשי שער" ו"ריבית" הם שני מקורות הכנסה שונים שאינם נמנים על המקורות שהפסד מהם ניתן לקיזוז מכוח הוראות סעיף 28 לפקודה.
עם זאת, השופט אלטוביה השאיר לעיון את הדיון בשאלה האם ניתן לראות בהפרשי שער שליליים כהוצאה הניתנת לניכוי מהכנסת ריבית בפיקדון הנקוב במט"ח.
באשר לנטרול הפרשי השער השליליים בחישוב הפסדי ההון ממכירת ניירות הערך חזר השופט אלטוביה על קביעתו בעניין נכסי ארקין ע"מ 1575-09-12 לפיה יש להחיל את הסיפא להגדרת המונח "מדד" גם על חברה משפחתית ועל-כן, ובהתאם להוראות סעיף 92 לפקודה, אין להתיר בקיזוז את ההפסד שנבע מירידת שער החליפין של המטבע בו נקובים ניירות-הערך שמכרו החברות בשנות-המס הרלבנטיות.
יצוין, כי השופט אלטוביה לא התייחס בניתוחו לפסק-הדין של בית-המשפט העליון בעניין מוזס ואח' (ע"א 3555/15) שהינו רלוונטי לסיטואציה הנוכחית.
באשר להכללת הפיקדון במסגרת ה"נכסים הקבועים" הקבועים בתוספת ב' לחוק התיאומים קבע השופט אלטוביה, כי אין לקבל את טענת המערערות לפיה נכס יסווג כ"נכס קבוע" לפי חוק התיאומים רק כאשר הוא מקבל "בפועל הגנה אינפלציונית" ומשהפיקדונות לא הניבו הפרשי שער בשנת המס, נכסים אלה לא זכו להגנה באותה שנה, וממילא אין הצדקה לסווגם כנכס קבוע.
על פסק-הדין הגישו המערערים ערעור לבית-המשפט העליון.
בית-המשפט העליון, מפי השופט נ' הנדל (בהסכמת השופטים ג' קרא וי' אלרון) קיבל את הערעור בחלקו.
בראשית הדברים, התייחס השופט הנדל לשאלה כיצד יש לחשב את רווח ההון הריאלי הנובע לחברה משפחתית במכירת ניירות ערך, תוך שהוא מציין כי זו אחת משתי הסוגיות שהוכרעו בפסק-דינו של בית-המשפט המחוזי ושלגביהן הוגש הערעור.
השופט הנדל קבע, תוך שהוא מתייחס, בין היתר, לפסקי הדין שדנו במיסוי חברה משפחתית כי יש להפריד בין שלב חישוב ההכנסה החייבת, בו חלים כללי החברה (הרגילה) לבין שלב חישוב חבות המס בו עשויים לחול כללי היחיד לפי העניין. השופט הנדל המשיך ונדרש לסוגיה השנייה שכלפיה הופנה, לדבריו, הערעור והיא האפשרות לניכוי או קיזוז הפסד מירידת שער המטבע מול הכנסה מריבית בפיקדון במטבע-חוץ.
באשר לשאלת זכאותן של החברות לנכות את הפרשי השער כהוצאה אל מול ההכנסה מריבית קבע השופט הנדל, כי הפרשי שער הפטורים ממס, ככלל, אינם מהווים הוצאה הניתנת לניכוי במישור הפירותי. לדבריו, חיסרון הכיס שנוצר למערערים בפועל מהפרשי השער אינו עולה לכדי הוצאה המותרת בניכוי כנגד ההכנסה מריבית על-פי תנאי סעיף 17 לפקודה.
עוד ציין השופט הנדל, כי למרות שהמחוקק חוקק את סעיף 17(1)(א) לפקודה המתיר ניכוי הפרשי הצמדה במקרה של הלוואה, הוא לא עשה זאת ביחס לפיקדון, מה גם שבכל הקשור לפיקדון אין מדובר בהוצאות מימון אלא בסיכון שנָטל הנישום כשבחר להחזיק במט"ח.
השופט הנדל הוסיף וציין, כי לפי סעיף 9(13) לפקודה, לו הפרשי השער בענייננו היו חיוביים הם היו פטורים ממס וכי הגם שבכל הנוגע לניכוי הוצאות לא קבוע הכלל הדורש חיוב במס לו היה מדובר בהכנסה הרי שאין להתיר את ההוצאה לאור הוראות סעיף 18(ג) לפקודה.
באשר לטענת המערערים לקיזוז ההפסד שנוצר מירידת שער המטבע אל מול ההכנסה מריבית, קבע השופט הנדל, כי אין לקבל טענה זו ולו מהטעם שבעניין בראל עע"מ 7486/14 נפסק כי ריבית והפרשי הצמדה הינם שני מקורות שונים והמשמעות היא שהם אינם ניתנים לקיזוז לפי סעיף 28 לפקודה.
עוד קבע השופט הנדל, כי אין לקבל את התזה המוצעת על-ידי המערערים של קיזוז "הפסד תוך מקורותי" שכן ניתן לקזז הפסד רק מאותו מקור אף אם מדובר בתת-מקור כגון דיבידנד, ריבית או הפרשי הצמדה "כל אחד מאלה מהווה מקור בפני עצמו."
השופט הנדל הוסיף וקבע, כי לשונו של סעיף 28 לפקודה אינה כוללת הפסד מעסקה בעלת אופי מסחרי כהפסד המותר בקיזוז ואף מסתמן שהיא אינה מותרת בקיזוז לפי פסק-הדין של בית-המשפט המחוזי בתל-אביב בעניין ברנר עמ"ה 155/97 ופסק-הדין של בית-המשפט העליון בדיון הנוסף בעניין דמארי והירשזון דנ"א 2308/15.
לעומת זאת, ציין השופט הנדל, בנוגע לעסק אקראי, בשונה מעסקה, כן הוכרה בפסיקה עניין א.ח.א גולדשטיין האפשרות לקיזוז.
לבסוף, ציין השופט הנדל, כי מעבר לקביעה שריבית והפרשי הצמדה הינם מקורות נפרדים, מסקנתו מבוססת על בסיס נוסף והוא כי רווח שהיה מופק מהפרשי שער חיוביים לא היה חייב במס ועל-כן אין להתיר בקיזוז את הפרשי השער השליליים כהפסד, וזאת למרות הבדלי הניסוח בין סעיף 28 ("אילו היה ריווח היה נישום לפי פקודה זו") לבין סעיף 92 ("אילו היה ריווח הון היה מתחייב עליו במס"). בעניין זה, הפנה השופט הנדל, בין היתר, לפסק-הדין בעניין מוזס ואח'.
על רקע האמור, דחה השופט הנדל את הערעור בסוגיה השנייה.