12.5.2.1 חוזר מס הכנסה מספר 6/2017 בנושא : רווחים ראויים לחלוקה לאור פסק דין ז'ורבין (עיקרי החוזר)
- רקע כללי:
בחודש מרץ 2015 ניתן פסק הדין בעניין אורן ז'ורבין[1] (להלן: "פסק הדין"), אשר דן בשאלה האם ניתן לכלול בחלופת המס בחישוב הרווחים הראויים לחלוקה, כמשמעותם בסעיף 94ב לפקודת מס הכנסה (נוסח חדש), התשכ"א-1961 (להלן: "הפקודה" ולהלן: "רווחים ראויים לחלוקה" או "רר"ל"), "רווחי אקוויטי" שנרשמו בספרי החברה המחזיקה אשר מניותיה נמכרות (להלן: "החברה המחזיקה") וטרם חולקו בפועל כדיבידנד על ידי החברות המוחזקות על ידה (להלן: "חברות כלולות"). בית המשפט קבע כי גם רווחים חשבונאים ("רווחי אקוויטי"), אשר חויבו במס חברות ברמת החברות הכלולות וטרם חולקו לחברה המחזיקה ואשר לא צפוי כל חיוב נוסף במס בגינם, יכללו בחישוב הרווחים הראויים לחלוקה בחברה המחזיקה על פי חלופת המס.
יצוין באופן כללי כי "רווחי אקוויטי"[2] הם רווחים או הפסדים חשבונאים הנרשמים בספרי החברה המחזיקה, בהתאם לשיעור החזקתה ברווחים הלא מחולקים של "החברה הכלולה" כתוצאה מיישום שיטת השווי המאזני (Equity Method). חברה מחזיקה תנקוט בשיטה זו כאשר שיעור ההחזקה בחברה המוחזקת על ידה עולה לכדי השפעה מהותית (אז תקרא החברה המוחזקת על ידה – "חברה כלולה"). קיימת חזקה כי קיימת השפעה מהותית אם לחברה המחזיקה מעל 20% בזכויות ההצבעה. כך לדוגמה: חברה א' מחזיקה ב-30% מהון המניות המונפק של חברה ב'. בשנת 2014 לחברה ב' רווח לאחר מס בסך של 100,000 ש"ח. חברה א', שלה השפעה מהותית בחברה ב', תרשום בספריה את חלקה ברווחי חברה ב' בסך של 30,000 ש"ח[3].
יודגש כי חוזר זה אינו דן באופן רישום רווחי האקוויטי, וכי רווחי האקוויטי ירשמו בהתאם "לכללי החשבונאות המקובלים".
לאור קביעת בית המשפט בפסק הדין כאמור לעיל, קיים צורך להבהיר את אופן היישום של פסק הדין באותם מקרים בהם מבקש נישום המוכר מניות לכלול בחישוב הרווחים הראויים לחלוקה בחלופה המיסויית גם רווחי אקוויטי.
- אופן יישום קביעת בית המשפט בפסק הדין:
כאמור, בית המשפט קבע באופן עקרוני כי יש לכלול את רווחי האקוויטי גם בעת חישוב הרווחים הראויים לחלוקה על פי חלופת המס. קביעה זו מעלה את הצורך להחיל כללים ברורים לאופן יישומה בפועל. בהתאם לכך, בכל אחד מהמקרים בהם נכללו רווחי האקוויטי בחישוב הרווחים הראויים לחלוקה על פי חלופת המס, יש לפעול על פי האמור להלן:
2.1 המקרים בהם יש לכלול את רווחי האקוויטי בחלופת המס –
בהתאם לקביעת בית המשפט, הכללת רווחי האקוויטי בחלופת המס תתאפשר לבקשת הנישום וזאת כאשר נרשמו בספרי החברה המחזיקה רווחי אקוויטי בגין רווחי החברות הכלולות המוחזקות על ידה ובנוסף, מקור רווחי האקוויטי הוא ברווחים שחויבו במס בידי החברות הכלולות, כך שבעת חלוקתם כדיבידנד בפועל, או במכירת מניות החברה הכלולה, הם לא יחויבו במס נוסף על פי סעיף 126(ב) לפקודה או סעיף 94ב לפקודה, לפי העניין.
כאשר החברה המחזיקה אינה מיישמת את גישת השווי המאזני (למשל נוקטת בגישת העלות) ולכן אינה רושמת רווחי אקוויטי בגין החברות המוחזקות על ידה, לא תתאפשר הכללת רווחי האקוויטי בחלופת המס. כמו כן, גם אם החברה המחזיקה רשמה רווחי אקוויטי בספריה אך מקורם למשל ברווחי חברה זרה החייבים במס לפי סעיף 126(ג) לפקודה (וזאת אף אם בשל זיכוי ממס זר לא ישולם מס בישראל בפועל) או שמקורם ברווחי שערוך שנרשמו בחברה הכלולה וטרם חויבו במס בידה או שמקורם ברווחי מפעל מאושר או מוטב אשר יחויבו במס בעת חלוקתם[4]. רווחי האקוויטי לא יכללו בחישוב הרווחים הראויים לחלוקה על פי חלופת המס.
יש לשים לב, כי פסק הדין מתייחס לחברה מחזיקה המיישמת את גישת השווי המאזני. פסק הדין אינו מתייחס למצבים בהם שיעור ההחזקה של החברה המחזיקה בחברות המוחזקות על ידה עולה על 50% ובשל כך היא עורכת דוחות מאוחדים עם החברות המוחזקות על ידה. אף על פי כן, וכגישה מקלה, חברות אשר מחזיקות בשיעור הגבוה מ- 50% בחברות הכלולות (חברות בנות) תוכלנה לכלול רווחי אקוויטי בעת חישוב הרווחים הראויים לחלוקה על פי חלופת המס, בהתאם לחוזר זה, אם הדוחות ערוכים במאוחד על פי IAS 27, וזאת אף אם בדוחות הסולו לא הוצגה ההשקעה על פי השווי המאזני.
2.2 חישוב רווחי האקוויטי בחלופת המס –
כדי להבטיח כי מקור רווחי האקוויטי בחברה המחזיקה הוא ברווחים שאינם חייבים במס וכדי להבטיח כי תתקיים רציפות בחישוב הרר"ל בעת החלפת בעלי מניות בחברה, יש לבצע חישוב לרווחים הראויים לחלוקה בחברה הכלולה, בדומה לחישוב בחברה המחזיקה.
כלומר, יש לבצע חישוב רר"ל בגין רווחי החברה הכלולה לפי החלופה החשבונאית והחלופה המיסויית, וזאת בהתאם לתקופת ההחזקה של מוכר המניות בחברה המחזיקה (בהתחשב בתקופת ההחזקה של החברה המחזיקה בחברה הכלולה) ובשיעור ההחזקה של החברה המחזיקה בחברה הכלולה, והכל על פי הוראות סעיף 94ב לפקודה. את רווחי האקוויטי שנרשמו בחברה המחזיקה עד גובה הרר"ל (אך לא יותר מרווחי האקוויטי) שחושב לעיל בחברה הכלולה, ניתן לכלול בחלופת הרר"ל המיסויי בחברה המחזיקה.
כאמור, חישוב הרר"ל בחברה הכלולה יעשה בהתאם להוראות סעיף 94ב לפקודה, כך למשל במידה והחברה הכלולה הינה חברה ציבורית שמניותיה נסחרות בבורסה יחול האמור בסעיף 94ב(א1) לפקודה.
אם בחברה המחזיקה נרשמו רווחי אקוויטי שמקורם בחברות המוחזקות בידי החברה הכלולה (קרי – "שרשרת החזקות"), יש לבצע את החישוב האמור לעיל לכל אחת מהחברות שבשרשרת, החל מהחברה האחרונה בשרשרת ועד לחברה הכלולה המוחזקת באופן ישיר בידי החברה המחזיקה.
יודגש, כי אם לחברה המחזיקה אין את היכולת לקבל את נתוני המס של החברה הכלולה בשרשרת האחזקות לצורך החישוב האמור, לא ילקחו בחשבון רווחי האקוויטי בגין אותה חברה בחלופת המס.
- היבטים נוספים:
3.1 שינויים בשיעור ההחזקה –
אם במהלך תקופת ההחזקה ירד שיעור ההחזקה של החברה המחזיקה בחברה הכלולה, כך שהיא אינה מיישמת עוד את שיטת השווי המאזני, אין לכלול החל מאותו מועד את רווחי אקוויטי בחלופת הרר"ל המיסויי בחברה המחזיקה. מנגד, במצב בו שיעור ההחזקה של החברה המחזיקה עלה כך שהיא החלה ליישם את שיטת השווי המאזני, יש לכלול את רווחי האקוויטי בחלופה המיסויית, בכפוף לאמור בחוזר זה, החל מאותו מועד.
3.2 הפסדי אקוויטי –
על פי פסיקת בית המשפט, האמור בסיפא של הגדרת רווחים ראויים לחלוקה בסעיף 94ב(ב) לפקודה, ביחס לניכוי הפסד שנוצר "בחברה שמניותיה נמכרות" לפי החלופה המיסויית, מתייחס רק להפסדי החברה המחזיקה ולא להפסדי החברה הכלולה הנרשמים כחלק משיטת השווי המאזני בחברה המחזיקה. בהתאם לכך, אם נרשמו בחברה המחזיקה הפסדי אקוויטי בגין החברה הכלולה יש לפעול כדלקמן:
3.2.1 הייתה היתרה המצטברת של רווחי האקוויטי בתקופת ההחזקה של החברה המחזיקה בחברה הכלולה חיובית – יש לפעול בהתאם לאמור בחוזר זה. כלומר בחישוב הרר"ל בחלופה המיסויית במישור החברה הכלולה ינוכו במידת הצורך הפסדים לצורכי מס שטרם קוזזו בחברה הכלולה, בהתאם לסעיף 94ב לפקודה.
3.2.2 הייתה היתרה המצטברת של רווחי האקוויטי שלילית (קרי, הפסדי אקוויטי צבורים) – הפסדים אלו לא יופחתו מהרר"ל על פי החלופה המיסויית של החברה המחזיקה והתוספת לרר"ל המיסויי בגין החברה הכלולה תהיה אפס.
3.3 דיבידנדים או רווח הון שמקורם ברווחי אקוויטי –
בשיטת השווי המאזני, רווחי החברה הכלולה נרשמים בספרי החברה המחזיקה גם אם לא מומשו בפועל בדרך של חלוקת דיבידנד או מכירת מניות החברה הכלולה. אם לאחר מכן ממומשים הרווחים כאמור בפועל (בין בדרך של דיבידנד ובין במכירת המניות), לפי כללי החשבונאות הם לא יוכרו כהכנסה שוב. כך למשל אם רווחי האקוויטי חולקו כדיבידנד יוקטן חשבון ההשקעה בחברה הכלולה בספרי החברה המחזיקה (חשבון מאזני) ולא תירשם הכנסה כלשהי. מצב זה מנטרל את האפשרות כי לצורכי חישוב הרר"ל בחלופה החשבונאית תירשם ההכנסה פעמיים (פעם כרווחי אקוויטי ופעם כדיבידנד). לעומת כללי החשבונאות, מבחינה מיסויית כאשר מניות החברה הכלולה יימכרו, או כאשר הרווחים יחולקו כדיבידנד ירשם רווח לצורכי מס ובהתאם גידול ברר"ל בחלופה המיסויית בחברה המחזיקה.
יחד עם זאת, כאשר רווחי האקוויטי נרשמו וחולקו כדיבידנד לחברה המחזיקה (או מניות החברה הכלולה נמכרו) בתקופה בה לא חל שינוי בהחזקות בעלי מניות בחברה המחזיקה, אין לכך נפקות מאחר והדיבידנד שחולק אומנם יגדיל את הרר"ל בחברה המחזיקה אך מנגד יקטין את הרר"ל בחברה הכלולה באותו הסכום. בנוסף אם מניות החברה הכלולה נמכרו על ידי החברה המחזיקה, רווח ההון שיווצר ממכירת המניות כאמור יגדיל את הרר"ל בחברה המחזיקה אך מנגד לא יילקחו בחשבון רווחי אקוויטי בגין אותה חברה כלולה שנמכרה היות ורווחים אלו מומשו בפועל. למען הסר ספק, לא יכללו רווחי אקוויטי ברר"ל המיסויי בחברה המחזיקה בגין חברות כלולות שנמכרו טרם מכירת החברה המחזיקה.
לעומת זאת במצב בו חל שינוי בבעלי המניות בחברה המחזיקה נוצר כפל הטבה כאשר רווחים אלו לא חולקו כדיבידנד טרם מכירת החברה המחזיקה. בית המשפט התייחס בפסיקתו לכפל ההטבה אך לא התייחס למקרה כאמור.
לפיכך, על מנת למנוע כפל הטבה כאמור לעיל, בחישוב הרר"ל המיסויי בחברה המחזיקה, תופחת ההכנסה הפטורה מחלוקת דיבידנד בפועל (מהחברה הכלולה לחברה המזיקה), עד גובה רווחי אקוויטי שהתווספו לרר"ל המיסויי בחברה המחזיקה כאמור בחוזר זה, וזאת ללא תלות במקור הרווחים מהם חולק הדיבידנד.
במסגרת החוזר פורטו דוגמאות שונות בקשר לאופן יישום הוראות החוזר.
[1]. ע"א 7566/13 פקיד שומה למפעלים גדולים נגד אורן ז'ורבין ועמ"ה 29069/06 אורן ז'ורבין נגד פקיד שומה למפעלים גדולים
[2]. ראה הגדרה בתקן בינלאומי מספר 28 ("28IAS ").
[3]. 30,000 = 30% * 100,000.
[4]. כאמור בפס"ד ע"מ 906-07, ד"ר עלי ברנע נ' פקיד שומה חיפה. מיסים כד/6 (דצמבר 2010) ה-14,עמ' 14.