12.13 פסיקה – מיסוי תשלום אשר ניתן בעבור ויתור על אופציה במקרקעין
ע"מ 621-02-14 פיננסיטק בע"מ נגד פקיד שומה פתח תקווה
ביום 27.4.2007 נחתם הסכם אופציה (להלן: "ההסכם") בין חברת פיננסיטק בע"מ (להלן: "המערערת") לחברת ליקווד בע"מ (להלן: "ליקוויד") לרכישת חלק מזכויות ליקוויד במתחם הולילנד, במסגרתה העניקה המערערת לליקוויד הלוואה ונרשמה הערת אזהרה לטובת המערערת בגין האופציה. בנוסף במסגרת ההסכם היה קיים סעיף המאזכר הסכם קומבינציה בין ליקוויד לבין חברת נידר בע"מ (להלן: "נידר").
בין חברת ליקוויד לבין חברת נידר התגלעו חילוקי דעות, בסופם הגיעו הצדדים להסכם פשרה אשר ניתן לו תוקף של פסק דין (להלן: "הסכם הפשרה"). במסגרת הסכם הפשרה בוטל הסכם הקומבינציה, ליקוויד מכרה לנידר את כל זכויותיה במתחם הולילנד. המערערת ויתרה על זכות האופציה שניתנה לה על ידי ליקוויד והסכימה למחיקת הערת האזהרה לטובתה, כל זאת בתמורה לסך של 17,100,000 ש"ח שתשלם נידר למערערת, שמתוכם 4,700,000 ש"ח במזומן והיתרה – 12,400,000 ש"ח, תשולם באג"ח של נידר בעלות הגבלות שונות בעת מכירתן.
בסמוך לצאת הסכם הפשרה לפועל, הורע מצבה של נידר וקיבלה נידר מבית המשפט צו להקפאת הליכים, הופסק המסחר באגרות החוב שלה וצפוי היה בהתאם להסכם הנושים כי המערערת תהא זכאית לקבל רק סך של 5,400,000 ש"ח בגין אגרות החוב.
המערערת טענה כי התמורה בגין הויתור על האופציה מהווה הכנסה פירותית שכנגדה היא זכאית לקזז הפסדים עסקיים מועברים, ללא הבהרה מה הבסיס המשפטי לטענה.
מנגד, פקיד שומה פתח תקווה (להלן: "המשיב") טען כי התמורה אינה נובעת מעסק ולפיכך הינה מהווה הכנסה הוונית.
ביהמ"ש המחוזי מרכז-לוד מפי כבוד השופט ש' בורנשטיין דחתה את העירעור בשל מכלול הנסיבות כדלקמן: המערערת טענה מלכתחילה על "עסק" בתחום הנדל"ן אך לא הוכיחה לבית המשפט בדבר התקיימות של עסק, עובדיה ויועציה לא העידו, המסמכים שהוצגו לבית המשפט אין בהם כדי ללמד כי מתקיימות פעילות עסקית. משלא הוכיחה המערערת כי יש בידה "עסק" או "עסקת אקראי" ואף לא הכנסה שהיא בגדר "רווח הון בעסק" ולפיכך ניתן לקזז כנגדה הפסד עסקי מועבר לפי סעיף 28(ב) לפקודה, בשל העובדה כי רווח הון בעסק משמעו רווח שנוצר בעקבות מימוש נכס וממילא המערערת לא הוכיחה כי הנכס הנמכר, האופציה, שימש אותה להפקת איזו הכנסה עסקית וכי הוא היווה חלק מגורמי היצור בעסק שלה ולפיכך התוצאה היא כי מדובר בשבח מקרקעין, דהיינו בהכנסה הונית שלא ניתן לקזז כנגדה הפסדים עסקיים מועברים