1.8.5 פסק דין נירה מעיין ושלמה נחמה
העוררים רכשו בחודש מאי 2007 שתי דירות בבנייה בבניין שברחוב רוטשילד 1 בתל-אביב: האחת – דירה המשתרעת על קומה 16 כולה ובגין מכירתה הוגש הערר; השנייה – דירה המשתרעת על מחצית מקומה 15.
במקור, תכננו העוררים שהדירות הנרכשות תשמשנה למגוריהם ולמגורי ילדיהם ותחליף את בית משפחתם הקבוע ברמת השרון. אולם, לאחר שהשתנו תוכניותיהם של העוררים בקשר להחלפת מקום המגורים הם החליטו למכור את הדירה שבקומה 16.
במסגרת הסכם הרכישה הוסכם בין העוררים לבין החברות הקבלניות חבס ח.צ. קרדיט (1994) בע"מ וחבס שכון דן בע"מ ("חבס"), כי העוררים יהיו רשאים לאחד את הדירות לדירה אחת או לפצל כל אחת מהדירות לשתי דירות וכי עליהם למסור הודעה בעניין החלטתם בתוך שנה.
עוד בטרם הושלמו הדירות, מימשו העוררים את האפשרות לאחדן ובמסגרת ההסכם לאיחוד הדירות אף רכשו שטחים נוספים בבניין, אשר יתווספו לדירה המאוחדת.
ביום 11.8.2010 ערכו העוררים וחבס הסכם נוסף אשר במסגרתו שונמך הממכר מדירת מגורים ל"דירה במצב מעטפת", כך שחבס הופטרה ממרבית חיוביה להשלים את עבודות הבנייה בדירה, בתמורה לזיכוי של כ-2.3 מיליוני ש"ח. עוד הוסכם, כי דירת המעטפת כפי שתימסר לעוררים תיעדר כלים סניטריים וברזים, אריחים לריצוף, דלתות פנים וכיוצ"ב.
בעקבות ההסכם הנ"ל (הסכם המעטפת) קבע המשיב, כי משנרכש נכס שאינו דירת מגורים שבנייתה הושלמה ("דירת המעטפת") אין הנכס מהווה "דירת מגורים" לצורך קביעת מדרגות מס הרכישה. קביעתו זו של המשיב בקשר לסיווג הממכר כנכס שאינו דירת מגורים נותרה על כנה בהעדר השגה על קביעה זו.
בשנת 2010 ניתן לבניין טופס 4. העוררים המשיכו להחזיק את הדירה המאוחדת שבנייתה טרם הושלמה, ורק בשנת 2013 ניתן היתר לפיצול הדירה המאוחדת לשתי יחידות נפרדות (קומה 15 וקומה 16).
העוררים החלו, בשלהי שנת 2013, במגעים למכור את הדירה בקומה 16 וזאת במטרה לנסות למוכרה לפני תום שנת-המס 2013, עת אמור היה להשתנות משטר המס לגבי מכירת דירת מגורים מזכה בפטור ממס (בעקבות תיקון 76 לחוק מיסוי מקרקעין).
ביום 3.12.2013 חתם שלמה נחמה על הסכם שיפוץ עם קבלן שיפוצים לביצוע עבודות בדירת המעטפת והותקנו בה אסלות, אמבטיות, ברזים, כיורים, דלתות, ריצוף, מטבח וכיוצ"ב. עבודות אלו הושלמו ביום 23.12.2013.
ביום 25.12.2013 (עם גמר השיפוץ), נחתם הסכם מכר למכירת הדירה בקומה 16 (בצירוף מחסנים וחניות) עם רוכש הדירה מר מארק שיינברג, בסכום של 45 מיליוני שקלים.
הרוכש לא התעניין בטיב השיפוץ והיקפו והחל בהריסת השיפוץ סמוך לאחר רכישת הדירה.
העוררים התנו את המכירה לרוכש רק לאחַר שיסתיימו עבודות השיפוץ והדירה תהיה ראויה למגורים לצרכי זכאות לפטוֹר ממס שבח.
המוכרים (העוררים) והרוכש הגישו דיווח משותף לרשות המסים, בו הצהירו על מכירה ורכישה של "דירת מגורים" והרוכש שילם מס רכישה בהתאם למדרגות מס הרכישה לדירת מגורים.
בעקבות הדיווח האמור, הֵחלה חקירה של רשות המסים באשר לביצוע עבירות על חוק מיסוי מקרקעין ושלמה נחמה ועורכי-דינו זומנו לשימוע על-ידי הפרקליטות.
ואולם, לאחר שהתקיים השימוע, הוחלט שלא להעמיד לדין את נחמה ואת עורכי-דינו והתיק נסגר.
רו"ח פרידמן ניתח את פסקי-הדין השונים שעסקו בסוגיית המלאכותיות – ובכלל זאת פסקי-הדין של בית-המשפט העליון בעניין סגנון (ע"א 2965/08) ובעניין גוטשל (ע"א 1211/14) – וקבע, כי אין מדובר ב"תכנון מס שלילי" או ב"הפחתת מס בלתי נאותה".
לדבריו, עצם העובדה שהעוררים ביצעו פעולה שמטרתה העיקרית הייתה לעמוד בתנאים המחמירים שנקבעו בפסיקה על-מנת לזכות בפטור מתשלום מס שבח, אינה מהווה "הפחתת מס בלתי נאותה" אלא הגשמת מטרת המחוקק במתן פטור ממס לדירת המגורים הפרטית שנועדה במקורה לשימוש אישי של המוכרים. עוד ציין רו"ח פרידמן, כי גם אם כל מטרת השיפוץ הייתה למנוע חשש שאין המדובר ב"דירת מגורים" הרי שאין המדובר ב"תכנון מס שלילי" שכן כל מטרתו הייתה ליהנות מהפטוֹר ממס שאליה התכוון המחוקק בהעניקו פטור ממס לדירת מגורים ולא ניסיון לנצל פרצה בחוק שאליה לא התכוון המחוקק.