1.17.3 תובענה ייצוגית לגבי ניכוי פחת במכירת דירה שהושכרה למגורים במסלול הפטור כנגד רשות המיסים:
בחודש ינואר 2020 הוגשה בקשה לתובענה ייצוגית כנגד רשות המיסים על ידי עו"ד רשף, וזאת בשאלת החוקיות של ניכויי הפחת שערכה המשיבה (רשות המיסים) בבואה לחשב את השבח במכירת דירות מגורים שהושכרו במסלול הפטור.
ראשית, בהוראת ביצוע מיסוי מקרקעין 5/2007 אשר מחליף את הוראת ביצוע 14/90 נקבע כי לצורך חישוב השבח במכירת דירת מגורים שהושכרה במסלול פטור מלא, חל דין זהה לזה שקיים במסלול של 10%. דהיינו, יש לנכות את הפחת משווי הרכישה בעת המכירה, דבר המגדיל את השבח.
לטענת המבקש, בהוראת ביצוע מיסוי מקרקעין 5/2007 שפירסמה רשות המיסים אין כל הנמקה מדוע ביטלה המשיבה את הוראת הביצוע הקודמת, כאשר בחוק ובפסיקה לא חל כל שינוי שיכול להצדיק את השינוי המהותי עליו החליטה המשיבה.
ועוד נטען, כי אין כל שחר ל"היקש" שערכה המשיבה בין מסלול המס המופחת לבין מסלול הפטור. וכן משום שמהותו של מסלול המס המופחת שונה לחלוטין ממהות מסלול הפטור.
בנוסף, טען המבקש כי גישת המשיבה סותרת את ההלכה שנקבעה על ידי בית המשפט העליון בעניין PIV ששם נקבע כי קיזוז הפחת משווי הרכישה מוצדק רק במקום בו המוכר כבר ניכה פחת בעת תשלום הכנסותיו מהנכס, וזאת על מנת למנוע מהמוכר הטבת מס כפולה. לעומת זאת הצדקה זו אינה קיימת מקום בו המוכר לא ניכה פחת מהכנסותיו השוטפות מן הנכס, שאז אין חשש מפני הטבה כפולה.
בתאריך 28 באפריל 2021 אישר בית המשפט המחוזי את הבקשה של התובענה הייצוגית.
השופט ברנר קבע, כי במחלוקת העקרונית דהיינו האם בעת מכירתה של דירה שהושכרה במסלול הפטור ולכן לא נוכה פחת מההכנסות שהניבה יש מקום לנכות את הפחת הרעיוני משווי הרכישה לצורך חישוב השבח החל בעת מכירתה, עדיפה בעיניו עמדתו של המבקש על פני עמדת המשיבה, וכי מסקנה זו לפיה הדין עם המבקש עולה בקנה אחד עם ההלכה שנקבעה בעניין PIV.
עוד קבע השופט, כי במקרה דנן קיים קושי למצוא אחיזה לשונית בחוק הפטור ובחוק מיסוי מקרקעין של המשיבה. שכן מעצם הגדרתו בסעיף 47 לחוק מיסוי מקרקעין, פחת הוא הסכומים הניתנים לניכוי לגבי מקרקעין לפי סעיף 21 לפקודה, בצירוף הסכומים שהופחתו מהמחיר המקורי שלהם לעניין מס הכנסה, אלא שבמסלול הפטור לא ניתן לנכות פחת והדבר אף עולה בקנה אחד עם סעיף 5 לחוק הפטור הקובע כי מי שקיבל הטבה לפי חוק זה לא יחולו לגביו תקנות מס הכנסה (שיעור פחת לדירה מושכרת למגורים), תשמ"ט 1989.
נוכח האמור, נקבע כי המבקש הצביע על עילת תביעה בגין גביה שלא כדין שביצעה המשיבה, לפי פרט 11 לתוספת השנייה של חוק תובענות ייצוגיות, כי התובענה מעוררת שאלה מהותית של משפט המשותפת לכלל חברי הקבוצה, וכי קיימת אפשרות סבירה ששאלה זו תוכרע בתובענה לטובת הקבוצה.
ועוד נקבע כי הקבוצה בשמה תנוהל התובענה הייצוגית היא בעלים של דירות למגורים שמתקיימים בהם התנאים המצטברים הבאים:
- השכירו את דירותיהם למגורים ושכר הדירה שקיבלו היה פטור לפי חוק הפטור.
- מכרו את דירותיהם בין התקופה שראשיתה בשנתיים שקדמו להגשת הבקשה (קרי, החל ביום 20.01.2018).
- המשיבה ניכתה פחת משווי רכישת דירותיהם.
- שילמו בפועל את מס השבח בגין מכירת הדירות, לרבות אותו חלק ממנו שנובע מניכוי הפחת כאמור.