1.15.23 חיוב במע"מ על רווחים ממסחר באופציות כ"עושה שוק" – ע"מ 14338-02-15 טריידומטיקס בע"מ נ' מנהל מע"מ ת"א 1
המערערת הינה חברה המסווגת כעוסק מורשה לצורכי חוק מס ערך מוסף. כחלק מעיסוקה פיתחה המערערת תוכנה ("התוכנה") לשימוש בשוקי הון. התוכנה נועדה לסייע בביצוע עסקאות בתדירות גבוהה ובניהול וגידור סיכוני מסחר בבורסה. לפני שהתחילה בשיווק התוכנה מונתה המערערת כ"עושה שוק" ובמסגרת תפקידה כאמור התמידה בהזרמת פקודות קנייה ומכירה לאופציות על מניות הנסחרות בבורסה. במסגרת תפקידה כ"עושה שוק" השתמשה המערערת בתוכנה אשר פיתחה. במהלך פעילותה בבורסה ביצעה המערערת פעולות רבות שהניבו לה רווחים שנבעו ממחויבותה להזרמת הפקודות כאמור. בנוסף קיבלה המערערת תגמול מהבורסה בגין פעילותה. כל רווחים אלו לא דיווחה המערערת למע"מ. בשל כך, מנהל מע"מ ("המשיב") הוציא שומת עסקאות מכוח סעיף 19(ב) לחוק מע"מ המטיל על מי שעסקו מכירת ניירות ערך או מסמכים סחירים אחרים חבות במע"מ.
טענות המערערת: מאחר ופעלה על חשבון עצמה (בחשבון נוסטרו) בשוק האופציות ולא למען הזולת, אין תחולה לסעיף 19(ב), שכן, לטענתה סעיף זה חל רק במקרים של שירות מסוג תיווך והיא לא פעלה כמתווכת. כמו כן, היא כלל לא התכוונה לעסוק בשוק ההון כעיסוק בפני עצמו וכי נכונותה לשמש כ"עושה שוק" נבעה מהצורך להוכיח את יעילות התוכנה שפיתחה.
טענות המשיב: מעצם היותה של המערערת כ"עושה שוק", היא נחשבת כמתווך לעניין סעיף 19(ב) לחוק ועל כן, אף אם אין עיסוקה העיקרי ככזה הרי שהיא עומדת בתנאי הסעיף האמור.
בית המשפט המחוזי בתל אביב (כב' השופט קירש): ככלל, ניירות ערך הוצאו מתחולתו של חוק מע"מ וכי החוק לא נועד להשית מס על פעילות בשוק ההון, ואולם, בית המשפט הדגיש כי לכלל זה שני חריגים: האחד מכוח סעיף 19(ב) לחוק והשני מכוח סעיף 9 לחוק. סעיף 19(ב) עניינו בשאלת סיווג הפעילות כ"שירות" על פי הגדרתו בסעיף 1 לחוק ולא כ"מכר". קרי הוא מוגדר כעשייה למען הזולת ובתמורה.
אין כל מגבלה בסעיף 19(ב) לפיה על העוסק לעסוק בפעילות זו בלבד, ואף אם יש לקבל גישתה של המערערת לפיה סעיף 10(ב) חל רק על אדם שממלא תפקיד "תיווך" ולא על מי שפועל בחשבון הנוסטרו שלו בלבד, עדיין יהיה מקום להחיל את הסעיף הנ"ל על פעילות המערערת. זאת, לנוכח מעמדה כ"עושה שוק". מושג ה"תיווך" לא יכול להיות מוגבל לגורמים הפועלים להפגיש בין קונים למוכרים מבלי שגורמים אלו ייטלו חלר בביצוע העסקאות בעצמם. עמדה זו אף עולה מלשון הסעיף שכן, הסעיף מדבר על אדם אשר רכש ומכר ניירות ערך.
כמו כן, ספק נזילות ממלא תפקיד של מתווך פיננסי לכל דבר ועניין – בזכותו ובזכות הפקודות שהוא מזרים לשוק נסגרים הפערים בין הקונים למוכרים ומספר העסקאות גדל. לפיכך, אין כל נפקות לכך כי המערערת ביצעה את הפעולות באמצעות חשבון הנוסטרו שלה. אף אם יאומץ פירוש השולל יישום סעיף 19(ב) לחוק לגבי שחקני נוסטרו רגילים, אין להוציא מתחולת הסעיף עושי שוק הרוכשים ניירות ערך מתוך מטרה להגביר את נזילות המסחר עבור משקיעים אחרים.
סעיף 19(ב) אינו דורש מתן שירות בפועל כתנאי הכרחי לתחולתו, אלא קובע חזקה כאילו ניתן שירות על ידי עוסק הרוכש ומוכר ניירות ערך וכי העשייה למען הזולת כאן היא כפולה: הן כלפי המוכרים והקונים בבורסה והן כלפי הבורסה עצמה – לפיכך גם התגמול הניתן למערערת יחויב במע"מ.
אין כל ספק כי המערערת פעלה באופן עסקי, זאת לאור העובדה, כי הייתה ערוכה לנפח עסקאות גדול ועמדה בכך. בנוסף לכך הפיקה המערערת הכנסה מתגמול המשולם על ידי הבורסה בהיקף של מאות אלפי שקלים בשנה. כן םעילותה הייתה כרוכה מעצם טבעה בסיכון כספי רב, שאפשר לה לצבור רווחי מסחר העולים לכדי מיליוני שקלים. כמו כן, שימוש המערערת בתוכנה שפיתחה איננה מאפיינת משקיע פרטי בבורסה ומהווה מנגנון עסקי מובהק.
אילו היה מדובר בתקופת הרצה מוגבלת ובהיקף פעילות מצומצם, אפשר אולי היה להביא בחשבון את המניע כאחד האינדיקטורים לקיום או להעדר עסק. אולם, פעילות רציפה על פני מספר שנים חורגת מעל ומעבר מפרד זמן שאפשר להגדיר כתקופת ניסיון או הרצה. נוסף לכך, במהלך התקופה הראשונה העיסוק העיקרי של המערערת, שיווק מוצר התוכנה, לא הניב פירות, וכי המערערת לא התמנתה כעוד "עושה שוק" מיני רבי, אלא הייתה בעלת חשיבות רבה לבורסה.