1.15.21 אי תחולתו של סעיף 5(ב) לחוק מע"מ במקרה של מכירת דירות המיועדות להריסה, טענות התיישנות – ע"מ 17720-01-16 גבעות דוד – השקעות ונדל"ן בע"מ נ' מנהל מע"מ ת"א
עסקינן בערעור על שומת עסקאות שהוציא המשיב למערערת למעלה מחמש שנים לאחר המועד בו הוגש הדו"ח התקופתי לחודש יוני 2008 לרשויות מע"מ.
המערערת מכרה 6 דירות מגורים מיועדות להריסה שרכשה כשנה קודם לכן, ליחידים שיש לה עימם יחסים מיוחדים והתקשרה עימם זמן קצר אח"כ בהסכם למתן שרותי בנייה של 4 דירות חדשות. המערערת מבקשת להחיל את סעיף 5(ב) לחוק מע"מ ולשלם מס עסקאות רק על ההפרש שבין מחיר המכירה של הדירות הישנות לבין מחיר רכישתן.
לטענת המשיב, הסיווג הנכון של העסקה הוא מכר של דירות חדשות שיש לחייבה במס עסקאות לפי מלוא שווי השוק של דירות חדשות (וללא התחשבות במחיר הרכישה של הדירות הישנות).
טענתה העיקרית של המערערת היא, כי יש לאשר את האופן בו בוצעה עסקת מכירת הדירות הישנות תוך יישום סעיף 5(ב) לחוק ובהתאם למחיר המוצהר של הדירות הישנות ולכן יש לדחות את טענת המשיב, לפיה יש לסווג את העסקה מחדש כמכירה של דירות חדשות תוך חיוב במע"מ על מלוא השווי של הדירות החדשות.
טענתה החלופית של המערערת היא טענת התיישנות לפיה חלה התיישנות על פי סעיף 77(ב) לחוק מע"מ על שומת מס העסקאות שהוצאה למערערת, משום שחלפו למעלה מחמש שנים מתאריך הגשת הדו"ח התקופתי ועד מועד הוצאת השומה. יחד עם זאת, אף אם ייקבע כי השומה בגין הדו"ח לחודש יוני 2008 לא התיישנה, יש לקבוע כי כל התשלומים ששולמו למערערת עבור רכישת הדירות, בתקופה של למעלה מחמש השנים שקדמו למועד הוצאת שומת מס העסקאות, התיישנו זה מכבר, ולכן יש להפחית את סכומי המע"מ בגינם מסכום השומה.
בית המשפט המחוזי בתל אביב (כב' השופטת סרוסי), דחה את הערעור בטענה, כי המהות האמתית של העסקה אינה מכירה של 6 דירות ישנות מהמערערת לאנשים פרטיים, שבצידה מתן שירותי בנייה של דירות חדשות, אלא מכירה של 4 דירות חדשות ולפי שווי של דירות חדשות.
עוד נקבע, כי יש לקבל גם את טענתו החלופית של המשיב לפיה פיצול העסקה לעסקאות נפרדות של מכירת דירות ישנות והזמנת שירותי בנייה של 4 דירות חדשות, מהווה עסקה מלאכותית שמשמעותה בסעיף 138 לחוק מע"מ וכי הטעם העיקרי לעריכתה באופן בו נערכה, אם לא היחידי, הוא הפחתת המס באופן בלתי נאות.
הוראות סעיף 5(ב) לחוק מע"מ חלות על דירות מגורים משומשות בלבד, ולנוכח המסקנה לפיה מהותה האמתית של העסקה היא מכירה של דירות חדשות, אין לאפשר למערערת לקזז באמצעות יישום המנגנון שבסעיף 5(ב) את מס התשומות הכלול בשווי הדירות הישנות.
בנוסף, נדחו טענות ההתיישנות שהעלתה המערערת, וזאת מאחר ולא הוצאה חשבונית מס בגין מכירת הדירות דנן, ומשכך אין חובה להגיש את הדו"ח התקופתי. כאמור כל עוד לא הוגש הדו"ח, לא מתחילה להימנות תקופת ההתיישנות בהתאם לסעיף 77(ב) לחוק מע"מ ועל כן, טענה זו נדחתה אף היא.