1.12.7 החלטת מיסוי 7453/22 – אופציית מכר בעסקאות B.O.T.
במקרה זה דובר על חברה שהוכרזה כזוכה במכרז לביצועו של פרויקט B.O.T (להלן: "הפרויקט") הכולל, בין היתר, תכנון, מימון, שיפוץ, הקמה, תפעול, תחזוקה וניהול של המבנים נשוא הפרויקט עבור החברה המחכירה.
בהתאם לתנאי הזכייה במכרז, תקופת הזיכיון תהיה עשרים וארבע שנים ואחד עשר חודשים (להלן: "תקופת הזיכיון"). בתקופה זו החברה תפעיל את הפרויקט בתמורה לתשלום מן המשתמשים בפרויקט.
בתום תקופת הזיכיון יהיה על החברה להשיב את המבנים למחכירה לרבות הציוד והמערכות המותקנים בהם.
עקב סכסוך כספי בין החברה למחכירה בקשר לאופן ביצוע הפרויקט, הוחלט על הסכם פשרה שנחתם בין הצדדים ובו נקבע כי על המחכירה לבחור בין שתי חלופות, תשלום פיצוי כספי או המרת הפיצוי הכספי בתקופת זיכיון נוספת אשר תחילתה בסיום תקופת הזיכיון.
הבחירה בין החלופות תיעשה טרם סיום תקופת הזיכיון ותהיה לשיקול דעתה הבלעדי של המחכירה. ביום חתימת הסכם הפשרה אין ודאות לגבי בחירתה של המחכירה במי מבין החלופות.
הבקשה הייתה כי במועד החתימה על הסכם הפשרה החלופה של אופציית המחכירה לא תחשב כמכירה של זכות במקרקעין לפי חוק מיסוי מקרקעין.
הוחלט כי אופציית מחכיר (אופציית מכר) איננה נכללת תחת הגדרת המונח "מכירה" הקבוע בסעיף 1 לחוק מיסוי מקרקעין, שכן באופציה מסוג זה אין מדובר בהענקה של זכות במקרקעין – בקונה הוא המתחייב לרכוש את הזכות במקרקעין, ובהתאמה המחכיר מחזיק בזכות הברירה האם להאריך את תקופת החכירה.
ועוד נקבע, כי החלופה המאפשרת למחכירה להמיר את הפיצוי הכספי, כולו או חלקו, בתקופת זיכיון נוספת, תיחשב במועד החתימה על הסכם הפשרה כאופציית מחכיר בתנאים הבאים במצטבר: א. זכות הבחירה בחלופה זו תינתן למחכירה ממועד החתימה על הסכם הפשרה ועד לסיום תקופת הזיכיון. ב. זכות הברירה תהא בלעדית אצל המחכירה ולא אצל החברה, כך שהאפשרות לתקופת זיכיון נוספת תהא תלויה אך ורק במחכירה .ג. השקילות הכלכלית בין החלופות תישמר – השווי הכלכלי של תקופת הזיכיון הנוספת יהא שקול כלכלית להתחייבות לתשלום הפיצוי הכספי. ד. ההסכם אשר ייחתם בין הצדדים יצביע על כך שמדובר באופציה של המחכירה ולא של החברה. ה. תקופת הזיכיון הנוספת לא תעלה על 25 שנים .במועד בו תחליט המחכירה להמיר את הפיצוי הכספי בתקופת זיכיון נוספת ייבחן האם המכירה היא של זכות במקרקעין לפי חוק מיסוי מקרקעין וזאת בהתחשב ביתרת תקופת החכירה המצטברת המרבית וביתר התנאים הקבועים בהחלטת המיסוי.