1.11.2 פס"ד טריידמטיקס (ע"מ 14338-02-15)
המערערת פיתחה תוכנה לשימוש בשוקי ההון. התוכנה נועדה לסייע בביצוע עסקאות בתדירות גבוהה ובניהול וגידור סיכוני מסחר.
המערערת מונתה כ"עושה שוק" בבורסה לני"ע בת"א. כעושה שוק, תפקידה של המערערת היה להתמיד בהזרמת פקודות קנייה ומכירה לאופציות על מניות הנסחרות בבורסה. בפעילותה כעושה שוק השתמשה המערערת בתוכנה שהיא עצמה פיתחה. לדברי המערערת, הוכחת היכולות והאמינות של התוכנה הייתה שלב הכנה הכרחי לקראת שיווק התוכנה ללקוחות פוטנציאליים. לדידה, תקופת עשיית השוק לא הייתה אלא "הרצה" של מוצר התוכנה שפותח.
עושה שוק = ספק נזילות.
המערערת נרשמה כעוסק מורשה לצורך החוק עם הקמתה בשנת 2007.
צוות עובדי המערערת מנה שלושה או ארבעה עובדים בתקופה הנדונה.
"יוצא כי מכירת טובין במישור הפרטי ובאופן מזדמן איננה נתפסת כ"עסקה" לפי חוק מס ערך מוסף. מאידך, כאשר המכירה נעשית על רקע מסחרי ובמסגרת עסקית היא עשויה להיחשב "עסקה". אבל לא כך לגבי ניירות ערך. היות וניירות ערך אינם "נכס" כמשמעות מושג זה בחוק, אזי מכירתם אפילו כחלק מפעילות עסקית ממשית ונמשכת לא תקים "עסקה" החייבת במס על פי ההוראה הכללית של סעיף 2 לחוק. בהקשר זה מידת ה"עסקיות" של הפעילות איננה מעלה או מורידה (בניגוד, למשל, לסוגיה המקבילה לפי פקודת מס הכנסה, שם מכירת ניירות ערך עשויה לעלות לכדי "עסק" לעניין סעיף 2(1) לפקודה.). "
"ממכלול ההוראות הנ"ל לכאורה מתבקשת המסקנה כי כלל ניירות ערך הוצאו מתחולתו של החוק וכי החוק לא נועד להשית מס על פעילות בשוק ההון. אולם לכלל זה שני יוצאים מן הכלל חשובים, אליהם נפנה עתה."
"עולה כי כאשר חלים סעיפים 19(ב) ו- 9(ב) לחוק, המס יוטל אך ורק על ההפרש בין מחיר הרכישה לבין מחיר המכירה, בניגוד לשיטה הכללית הנהוגה בחוק לפיה המס מוטל על התמורה כולה (סעיף 7 רישא). עוד עולה כי יישומם של סעיפים 19(ב) ו-9(ב) איננו לגבי כל נייר ונייר אלא באופן כוללני, לגבי כל חודש של פעילות ("תקופת דו"ח")."
" כבר כאן יצויין כי לשונו של סעיף 1(א)(3) לצו הקביעה ("מי שעסקו במכירת מטבע חוץ או ניירות ערך או מסמכים סחירים אחרים וכו'") זהה כמעט לזו המופיעה בסעיף 19(ב) לחוק."
"עם זאת, נפקותו של צו הקביעה שונה מזו של סעיף 19: בעוד סעיף 19 דן בהטלת מס ערך מוסף על אדם הנחשב "עוסק", על כל המשתמע מכך, צו הקביעה גורם להטלת מס שכר וריווח על אדם שלא ייחשב עוסק בגלל הקביעה."
"לפנינו, אם כן, לא פחות משלושה מסלולים שונים בחוק לטיפול במסחר בניירות ערך; החרגה גורפת לכאורה לפי סעיף 2 ומכלול ההגדרות שבסעיף 1; מיסוי על בסיס נטו לפי סעיפים 19 ו- 9; והטלת מס שכר וריווח לפי צו הקביעה בצירוף סעיף 4(ב) לחוק."
"נותר רק להבין כי סעיף 19(ב) חל על אדם אשר, אילולי ההחרגה המפורשת שבסעיף 1, היה נחשב עוסק בתחום ניירות הערך לפי העקרונות הבסיסיים של החוק – אחרת אין משמעות למילות הסעיף."
"כאן יוסבר כי המונח "שירות" מוגדר בסעיף 1 לחוק כ"כל עשיה בתמורה למען הזולת שאיננה מכר…". מהגדרה זו אנו למדים (א) כי ככלל אין "שירות" בהעדר עשיית דבר לטובתו של אדם אחר – "למען הזולת"; (ב) אותה פעולה איננה יכולה להיחשב גם מכר וגם שירות – מכיוון שאם היא מהווה "מכר","
"כאמור, קשה לדלות מן החומר הנ"ל תכלית חד משמעית לכל אחת משלוש דרכי ההתייחסות שבחוק לפעילות בשוק ההון (הוצאת ניירות ערך מגדר "נכס", מסלול סעיף 19(ב); והקביעה כמוסד כספי) וקשה להצביע על מפתח או מבחן למיון המקרים הקונקרטיים בין שלוש האפשרויות. חוסר הבהירות הנמשך בנושא זה הינו מיותר ואיננו ראוי. שוק ההון חשוב מדי לכלכלת המדינה כדי להשאיר עמימות כה גדולה באשר למיסוי העקיף של הגורמים הפועלים בו. אי הבהירות נמשכת עשרות שנים ואין כל סיבה להנחיל את החקיקה הקיימת, על סתירותיה ותעלומותיה, לדורות נוספים של פרשנים. דרוש תיקון חקיקה אשר יסדיר את העניין. וממה נפשך? אם כוונת המחוקק ברורה למחוקק עצמו, אזי ניתן יהיה להבהיר את הנושא במשיכת קולמוס. ואם, לעומת זאת, יימצא לאחר בחינה מחודשת של הנושא בכללותו כי תכלית ההוראות הקיימות איננה נהירה דיה וטעונה ליבון וחידוד, אזי גילוי זה רק יחזק את הצורך בהסדרת הנושא בחקיקה חדשה ובהירה."
"לדעתי, אף אם תאומץ גישתה של המערערת לפיה סעיף 19(ב) לחוק חל רק על אדם שממלא תפקיד "תיווך" ולא על מי שפועל בחשבון הנוסטרו שלו בלבד, עדיין יהיה מקום להחיל את הסעיף על המערערת לנוכח מעמדה כעושה שוק".
"יתכן שהמערערת צודקת כי סעיף 19(ב) לחוק לא נחקק על מנת להטיל מס על מי שמשקיע את כספו בבורסה בתקווה להשיא רווחים נאים – אפילו עם הפעילות מגיעה לממדים גדולים. אינני נדרש להביע עמדה בסוגיה זו והכרעה בה איננה נחוצה כאן."
"על כן, אף אם יאומץ פירוש השולל יישום סעיף 19(ב) לחוק לגבי "שחקני נוסטרו" רגילים, לדעתי אין להוציא מתחולת הסעיף "עושי שוק" הרוכשים והמוכרים ניירות ערך אמנם בשם עצמם אבל מתוך מטרה להגביר את נזילות ורציפות המסחר עבור אחרים."
"מן המקובץ מתחייבת המסקנה כי לא טעה המשיב בהחילו את הוראות סעיף 19(ב) על המערערת. המערערת פעלה כמתווך פיננסי ופעילותה הייתה בעלת סימנים עסקיים מובהקים. התוצאות הכספיות של הפעילות היו משמעותיות ביותר. וככל שנדרשת במסגרת סעיף 19(ב) לחוק "עשייה למען הזולת" (ולא נדרשתי להכריע בשאלה זו) הרי גם זו הייתה קיימת. כאמור אני פטור מלעסוק בשאלה האם סיווג כ"מוסד כספי" היה מתאים יותר בנסיבות המקרה, וזאת בשל גדר המחלוקת כפי שנקבעה על פי עמדות הצדדים."