להבדיל מהעובד העצמאי שמעמדו נבחן בעת פתיחת התיק במוסד לביטוח לאומי, מעמד בעל השליטה השכיר נבחן על פי רוב בעת הגשת תביעה לגמלה. כתוצאה מכך, ייתכן שמבוטח יראה עצמו במעמד של עובד במשך שנים רבות וכשיגיש תביעה לגמלה יתברר שמעמדו לא תאם לדיווח.
לדוגמה: בעלת שליטה נשואה דיווחה כשכירה בחברה ביחד עם בעלה. אם יתברר שלא התקיימו יחסי עבודה ואין היא נכללת בהגדרת "עובד עצמאי", היא תקבל קצבת זקנה כעקרת בית, ולא כמבוטחת שעבדה.
כאשר בעל השליטה עובד בפועל בחברה שבבעלותו הוא זכאי לקבל דמי לידה, דמי פגיעה, תגמולי מילואים וכדומה, בין שמתקיימים יחסי עבודה ובין שהוא נכלל בהגדרת "עובד עצמאי".
לעניין דמי אבטלה, מאז חודש ינואר 2004 בעלי שליטה בחברת מעטים אינם מבוטחים בביטוח אבטלה (סעיף 6ב לחוק הביטוח הלאומי), אך לעיתים, לבני משפחה יש פחות מ-10% ממניות החברה.
במקרים אלה כל מקרה נבחן לגופו (פס"ד שביט חיים נגד המוסד לביטוח לאומי בבית הדין האזורי לעבודה ב"ל 1059-09 מיום 3.10.2010).
ככלל, כאשר לכמה בני משפחה יש מניות בחברת מעטים, מחברים את אחוזי המניות של כולם ומחלקים במספר בני המשפחה. אחוז נמוך מ-10% מאפשר לקבל דמי אבטלה, כפוף כמובן לקיום יחסי עבודה וליתר התנאים המזכים בדמי אבטלה.
כאשר לבן זוג אין כלל מניות בחברה, המוסד לביטוח לאומי לא מייחס לו שליטה בחברה רק בגלל מניות בן זוגו. בן הזוג שאינו בעל מניות עשוי להיות בעל שליטה בחברה מכוח חלופה אחרת. לאחרונה, בפסק דין בעניין דוד יהודית בבית הדין האזורי לעבודה (בל 3145-11-10 מיום 24.4.2013) נקבע שעל המוסד לבחון קיום שליטה עקיפה, ואם אין שליטה ישירה או שליטה עקיפה, יש לבחון קיום יחסי עבודה.
בית הדין האזורי דחה ביום 19.3.2014 את תביעתו של פליקס יער כיוון שיש לראותו כבעל שליטה בחברת מעטים למרות הרישום של בנו כבעל מניות יחיד (בל 1813-09).
מאז התיקון בחוק שהוציא את בעלי השליטה מהביטוח בענף אבטלה ובזכויות בפירוק חברה המוסד לביטוח לאומי ובתי הדין כמעט ואינם נדרשים לקבוע את מעמדם של בעלי השליטה. כל זאת כאשר ברור מעל לכל ספק שההכנסה המהווה בסיס לגמלה מקורה בעבודה, וכאשר המשכורת שמושך בפועל בעל השליטה היא משכורת ראויה, שמקורה בעבודה האמורה ומשולמת לפי כללים ברורים, ואין שינויי שכר קיצוניים סמוך לפני הגשת התביעה לגמלה.
לצורך החלטה בתביעה לגמלה של בעלי שליטה, פקיד התביעות שולח שאלון לתובע הגמלה לבירור אופי העבודה על פי המבחנים בפסק דין גרוסקופף (לשאלון זה יש להתייחס כחלק מהתביעה. אי מתן מענה במועד ישלול את הזכאות, והתביעה תידחה).
המוסד לביטוח לאומי ממשיך לבדוק ולחקור כאשר קיים ספק באשר לעצם עבודתו של בעל השליטה, וכאשר המשכורת אינה סדירה או אינה משולמת בפועל לבעל השליטה.
פקיד הביטוח הלאומי בודק בין היתר את הזכאות לגמלה כאשר תקופת העבודה קצרה; במצב של עזרה משפחתית; כאשר משולמים תשלומים שאינם כנגד עבודה; כאשר העבודה אינה חיונית; או שאינה נחוצה (במקום בעל השליטה אין צורך להעסיק עובד בשכר);כאשר יש שינויים גדולים במשכורתו של בעל השליטה; כאשר בעל השליטה אינו מושך את המשכורת בפועל והוא ביתרה גדולה בחברה; וכאשר החברה חייבת דמי ביטוח למוסד לביטוח לאומי.
ככלל, עמדת המוסד לביטוח לאומי היא שיש להתייחס למשכורתו של בעל השליטה כמשכורת עובד רגיל, לרבות תשלום המשכורת מדי חודש באופן סדיר, פריסת בונוסים לפי התקנות ומעקב שוטף בהנהלת החשבונות בכרטיס נפרד (לפי הכללים שנקבעו בהלכת גרוסקופף, שפורטו לעיל).
להלן הבהרה מטעם מר שלמה אשכנזי, לשעבר מנהל תחום הביטוח במוסד לביטוח לאומי, בעניין בעלי השליטה (ההבהרה הוצאה לפני פרסום פס"ד סגנון הכרך בע"מ נגד המוסד לביטוח לאומי, שנתן לה משנה תוקף):
א. פס"ד ויפג בע"מ נגד המוסד לביטוח לאומי עבל 00376/06:
כאשר מדובר בבעל שליטה – עליו לשלם דמי ביטוח לפי ההכנסה שמדווחת למוסד לביטוח לאומי.
כאשר בוחנים במוסד לביטוח לאומי את ההכנסה לעניין תשלום גמלאות, בוחנים את ההכנסה האמיתית שנמשכה בפועל על ידי בעל השליטה.
בשל הלכה פסוקה, שלפיה תכלית חוק הביטוח הלאומי היא לשמור על רמת החיים שהאדם היה רגיל אליה, קובעים את הבסיס לתשלום הגמלה לפי ההכנסה האמיתית שנמשכה בפועל, ערב האירוע המזכה בגמלה. כמו כן, בעת בחינת הבסיס לגמלה של מקרים בהן משיכות השכר לא היו סדירות אך בסופו של דבר נמשך השכר הנקוב בתלוש, תבחן התאמה בין סך כל ההכנסות שנמשכו על ידי המבוטח, בתקופה של 12 חודשים שקדמו לתאריך העילה, לבין ההכנסות שדווחו למוסד לביטוח לאומי.
ב. המוסד לביטוח לאומי יוציא הנחיה אחידה ושאלון אחיד לסניפים.
בחודש מרץ 2009 פרסם המוסד לביטוח לאומי הנחיות אחידות לסניפים בעניין הזכאות לדמי אבטלה. על פי ההנחיות על פקידי המוסד לאסוף נתונים רבים, לרבות מהמעסיקים באמצעות השאלון האמור, ולנסות להימנע ככל שאפשר משימוש בחקירה.
הובהר בעל פה כי המוסד לביטוח לאומי בוחן לעומק כל גידול בשכר שאינו מוסבר סמוך למועד העילה לגמלה
הקמת חברות לבעלי הכנסות גבוהות
כאשר בוחנים יתרונות וחסרונות בפעילות באמצעות חברה, יש לבחון את כל ההשלכות והעלויות בטרם תתקבל ההחלטה אם לעבור ולפעול באמצעות חברה, שכן, למרות יתרונות המיסוי, בתנאים מסוימים הקמת חברה לא רק שלא תשרת את אינטרס החיסכון של היחיד אלא אף תפעל כנגדו.
כפי שיובהר להלן, בחינת התארגנות כחברה חייבת להיעשות בשיקול דעת מעמיק:
1. לבחון אם מדובר בעצמאי, בשכיר, או בבעל שליטה – לכל אחד מאלו דרך התארגנות שונה והשלכות מיסוי שונות (כולל חובת דיווח מפורט למע"מ).
2. לבחון אם הסכום הנחסך בשל העברת הפעילות לחברה עולה על הוצאות תפעול החברה.
3. קיימת חשיפה לטענות מצד פקיד השומה כדוגמת טענת המלאכותיות.
4. העברת פעילות עסקית של עצמאי לחברה היא אירוע מס. לפיכך, יש להעביר את הפעילות בצורה מסודרת בהתאם להוראות פקודת מס הכנסה. בהקמת חברה והעברת פעילות מעסק של יחיד לחברה, יש להתחשב גם בהעברת נכסים לא מוחשיים, דוגמת מוניטין, ידע כדומה.
5. משיכת משכורת – מומלץ לשלם משכורת גבוהה יחסית בחברה (כפוף להכנסות החברה) כדי לשמור על הכיסוי הביטוחי העתידי [הכוונה גם לגמלאות וגם לחשיפה עתידית לסכום הפטור ממס לפי סעיף 9(5) לפקודה].
הפחתת משכורת עלולה לפגוע בזכאות לגמלאות מחליפות הכנסה כגון דמי פגיעה בעבודה, קצבת נכות מעבודה, קצבת תלויים (לאלמנה שבן זוגה מת כתוצאה מפגיעה בעבודה, ובתנאים מסוימים גם לאלמן), דמי לידה, דמי תאונה ותגמולי מילואים.
יש לזכור שתביעות לגימלאות שמגישים בעלי שליטה ובני משפחה נבחנים בקפדנות יתרה (כמוסבר בסעיף 24.9).
6. מי שמושך משכורת נמוכה בשל היותו בעל שליטה, מומלץ שיבדוק היטב את הכיסוי הביטוחי בחברת ביטוח לאובדן כושר עבודה. הגדלת כיסוי ביטוחי בעתיד כפופה להצהרת בריאות חדשה.
7. שינוי הסכמי עבודה – במעבר של שכיר לפעילות באמצעות חברה, המעסיק מנסח מחדש את הסכמי העבודה. משכך, זכויות העובד עלולות להיפגע, בין במודע או שלא במודע.
8. עצמאי שמעסיק עובדים – חייב לשמור על רציפות זכויות העובדים בעת העברתם לחברה.
9. דמי אבטלה וזכויות בפירוק חברה – בעל שליטה בחברת מעטים אינו זכאי לדמי אבטלה ואינו זכאי לזכויות מן המוסד לביטוח לאומי בעת פירוק החברה שבשליטתו.
10. ביום 20.3.2013 קיבל בית הדין האזורי תביעה של מנכ"ל להכיר בו כעובד שכיר לפי מבחן ההשתלבות, אף על פי ששכרו שולם כנגד הוצאת חשבונית לפי בקשתו, שנתיים לאחר ששימש כמנכ"ל שכיר (עזרא שמיר נ' שח"ק – פארק תעשיות צפון השומרון בע"מ (ס"ע 19897-09).
11. חשיפה לשיבוב – בהתאם לסעיף 82(א) לפקודת הנזיקין (נוסח חדש), התשכ"ח-1968, כאשר עובד שנפגע בעבודה זכאי לפיצוי ממעבידו (שאחראי לנזק אשר נגרם לעובד), יש לנכות מסכום הפיצוי את סכום הגמלה שהעובד מקבל מן המוסד לביטוח לאומי בשל אותה פגיעה בעבודה.
בהתאם לסעיף 328 לחוק הביטוח הלאומי בשילוב סעיף 82 לפקודת הנזיקין, אין המוסד לביטוח לאומי רשאי לתבוע "תביעת שיבוב" כנגד צד שלישי שהוא מעסיקו של האדם שניזוק, שדיווח על העובד למוסד לביטוח לאומי ושילם את דמי הביטוח כדין, אם רשלנותו גרמה נזק לעובדו. כאשר השכיר נותן שירות למעסיק באמצעות חברה בבעלותו ודרכה משולמים תשלומי דמי הביטוח, נוצרת חשיפה למעסיק בפועל שאצלו מתקיימים יחסי עבודה לפי דיני העבודה, ושאינו מי שמשלם את דמי הביטוח.
החשיפה היא לכלל הגמלאות שמשלם המוסד לביטוח לאומי, שקשורות בקשר סיבתי לתאונה (רע"א 5123/10 מיום 21/8/2012 בבית המשפט העליון).
12. שינוי מעמד – כאשר מבוטח משנה מעמד מעובד עצמאי לעובד שכיר הוא חייב להודיע למוסד לביטוח לאומי בכתב. כל עוד לא שונה המעמד במוסד לביטוח לאומי, ההכנסות לעניין דמי הביטוח מתחלקות באופן יחסי על פני כל התקופה שבה המבוטח "עובד עצמאי" (פס"ד ישע פרימס ואח' בבית הדין הארצי לעבודה מיום 18.12.2007, עב"ל 1353/04).
13. דמי מחלה – בעל שליטה חייב לרשום את ימי המחלה ואת ימי החופשה שצבורים לו על פי דיני עבודה, וכפוף לביקורת על יישום חוקי העבודה.
14. זכאות לדמי תאונה – תנאי לזכאות לדמי תאונה מהמוסד לביטוח לאומי הוא שהנפגע אינו זכאי לדמי מחלה ממעסיקו, או לתשלום מכוח חיקוק או קופת גמל או חברת ביטוח מטעם המעסיק. בעל שליטה זכאי לדמי מחלה, לפחות על פי חוק.