מדריך היערכות במסים

 12.5.1   הוראות סעיף 94ב לפקודה

           א.         הגדרת רווחים ראויים לחלוקה

סעיף 94ב לפקודה קובע כי במכירת מניה, יוקטן סכום רווח ההון הריאלי הנובע מהמכירה, בסכום השווה לחלק מהרווחים הראויים לחלוקה שבחברה שמניותיה נמכרות, כחלקו של מוכר המניה בזכות לרווחים בחברה.

טרם תיקון 147 לפקודה (ולאחר הרפורמה) הוגדרו "רווחים ראויים לחלוקה" (להלן: "רר"ל") כ-

"רווחים ראויים לחלוקה" – רווחים כאמור שנצטברו בחברה מתום שנת המס שקדמה לשנת רכישת המניה עד תום שנת המס שקדמה לשנת המכירה שלה, ובפירוק – עד ליום התחלת הפירוק, ובלבד שלא יובאו בחשבון רווחים ראויים לחלוקה כאמור, שנצברו לפני יום ט' בטבת התשנ"ו (1 בינואר 1996), הכול לפי המאזן של החברה לתום שנת המס שקדמה לשנת המכירה או ליום התחלת הפירוק, לפי העניין לרבות רווחים שהוונו;

אולם סכומים שנצטברו בקרן לייצוב ההון כמשמעותה בסעיף 53יא לחוק עידוד השקעות הון, תשי"ט-1959, או סכומים שניכוים הותר על פי סעיף 53יז לחוק האמור, או רווחים כאמור באגודה שיתופית באותן שנים שבהן חלו בחישוב הכנסתה סעיפים 56, 57, 61 ו-62 ואותם רווחים נכללו ביתרת המחיר המקורי, לא יהיו בגדר רווחים הראויים  לחלוקה, וסכום הרווחים הראויים לחלוקה לא יעלה על סכום הרווחים שנתחייבו במס לרבות מס שבח בתקופה האמורה בניכוי המס עליהם ודיבידנד שחולק מהם ובניכוי הפסד שנוצר בחברה שמניותיה נמכרות, אשר לא קוזז, ובצירוף הרווחים שהיו חייבים במס כאמור אילולא פוטרו ממנו".

תיקון 147 שינה את הגדרת רווחים ראויים לחלוקה ונקבע כי לעניין פירוק המועד ייחשב כמועד – "עד ליום סיום הליכי הפירוק"מכאן שלעניין פירוק, מועד צבירת הרר"ל, הורחב בעטיו של תיקון 147 לפקודה.

בהקשר זה, יש לציין, כי במסגרת עמדה מס' 24/2016, חישוב רווחים ראויים לחלוקה (רר"ל) במכירת מניות של חברה זרה, מתוך רשימת העמדות החייבות בדיווח שפורסמה על ידי רשויות מס הכנסה, נקבע כי בעת חישוב הרווחים הראויים לחלוקה בחלופה המיסוית במכירת מניות של חברה זרה, יכללו רק רווחים שנתחייבו במס בישראל. להרחבה בעניין זה ראה סעיף 9.26 למדריך המס.

ב.         שיעור המס החל על הרר"ל

על סכום הרר"ל כפי שחושב לעיל יחולו, חלף שיעורי המס החלים על הרווח הריאלי, שיעורי המס הבאים:

1. רר"ל שנצמח החל מיום 1 בינואר 2003

שיעור המס שיוטל על הרר"ל יהא אותו שיעור המס שהיה מוטל על המוכר אילו הרר"ל חולקו לו כדיבידנד בסמוך לפני המכירה, לפי סעיפים 125ב (למשל, 30%/25% בידי יחיד) או 126(ב) לפקודה (למשל, 0% בגין דיבידנד שמקורו ברווחים שהופקו בישראל, המתקבל בידי חברה החבה במס חברות), לפי העניין. יודגש כי בשונה מחישוב החבות במס בגין מכירת ניירות ערך שאינם נסחרים בבורסה לאחר תיקון 187, כלומר חלוקה לינארית של רווח ההון לתקופה שעד ליום 31.12.2011, הרי ששיעור המס שיחול על הרווחים הראויים לחלוקה בגין התקופה עד ליום 31.12.2011 (והחל מיום 1 בינואר 2003) יהיה 25% או 30% כתלות בזהות

2. רר"ל שנצמח עד ליום 31 בדצמבר 2002

רווחים ראויים לחלוקה שנצטברו עד ליום 1 בינואר 2003 (קרי, הסכום שהיה נחשב כרר"ל אילו נמכרה המניה במועד האמור בהפחתת סכום ההכנסה מדיבידנד שחויבה בשיעור מס מופחת של 12% על פי הוראת השעה שבסעיף 125ב לפקודה (ראה סעיף ט' להלן)), בכפוף לקיום רר"ל, יתחייבו במס בשיעור של 10%.

3. חישוב רווחים ראויים לחלוקה בהתקיים הפסדים – פס"ד צילומעתיק

בע"מ 15918-09-09 צילומעתיק החזקות (1993) בע"מ נ' פקיד שומה חיפה נדונת סוגיית חישוב רווחים ראויים לחלוקה בהתקיים הפסדים. חברת צילומעתיק בע"מ, הינה חברה תושבת ישראל, שעיסוקה במסחר מדפסות, מיכון משרדי, מכונות צילום ומכשירי פקסימיליה (להלן: "החברה").

ביום 5 ביוני 2007 התקשרו כל בעלי מניותיה של החברה (להלן: "המערערים") בעסקה למכירת מניותיהם בחברה לחברת ד.ר.מ החזקות 3000 בע"מ (להלן: "הקונה"), תמורת 10,369,000 ש"ח. נכון ליום 1.1.2003, היו צבורים בחברה רווחים ראויים לחלוקה בסך של 11,675,592 ש"ח אותם ייחסו המערערים לכל אחד מהם על פי חלקו היחסי בחברה, ועל כן חישבו את המס המתחייב בגין תמורת המכירה על פי שיעור מס של 10%. יצוין כי נכון תקופה שבין 1.1.2003 ועד ליום 31.12.2006 נצטברו בחברה הפסדים בסך של 11,514,990 ש"ח. לפיכך, טען פקיד השומה כי סך הרווחים הראויים לחלוקה לאחר הפחתת ההפסדים לצרכי מס הינם בסך של 158,046 ש"ח.

בית המשפט המחוזי קבע כי "חישוב הרווחים הראויים לחלוקה צריך להיעשות ביחס לכל תקופת ההטבות מיום 1.1.1996 ועד תום שנת המס שלפני שנת המכירה (בענייננו 31.12.2006). אם בתקופה זו היו שנים בהן לחברה הפסדים מתואמים לצרכי מס, אין להתעלם מהם. אם החברה חילקה דיבידנדים מרווחים אלו, אסור להתעלם מחלוקה זו. רק לאחר שסיימנו את חישוב סך הרווחים הראויים לחלוקה שנצברו בחברה, ניתן לעבור לשלב השני של קביעת שיעור המס שיחול על רווחים אלו. בשלב זה של קביעת שיעור המס, עלינו לפעול על פי הוראות סעיף 94ב(א), כאשר לכל תקופת הטבה יקבע שיעור מס מתאים".

הביטוי שבסיפא לסעיף 94ב(א)(2) "הסכום שהיה נחשב כרווחים ראויים לחלוקה אילו נמכרה המניה במועד הקובע" לא נועד לשנות את החישוב האמור, כלומר להגדיל את הרווחים הראויים לחלוקה שנצברו בכל התקופה. כל שנאמר הנו כי מתוך הרווחים הראויים לחלוקה שחושבו על פני כל תקופות ההטבה, ייהנה משיעור המס של 10% החלק שהיה נחשב כרווח ראוי לחלוקה במועד הקובע. אם חלק זה עולה על סך הרווחים הראויים לחלוקה במועד המכירה (או מדויק יותר, בתום שנת המס שקדמה לשנת המכירה), תחול ההטבה רק עד סכום הרווחים הראויים לחלוקה שחושבו בשלב הראשון על פי מגבלות ההגדרה. לא ניתן להפוך את הוראות סעיף 94ב(א)(2) כבסיס למתן הטבת מס לרווחים שנצברו בתקופה הקודמת, כלומר לפני 1.1.1996."

על החלטת בית המשפט המחוזי הוגש ערעור לבית המשפט העליון אשר פרסם את החלטתו ביום 21 בינואר 2016 (ע"א 181/14, ע"א 227/14). בית המשפט העליון דחה את החלטת בית המשפט המחוזי.

הערעור כלל את הסוגיה באם החלק בתיקון 132 לפקודה, העוסק בניכוי "הפסד שלא קוזז" לפי סעיף 94ב(ב)(1) חל רטרואקטיבית.

כבוד השופט י' דנציגר ענה על שאלה זו בשלילה תוך שהוא קובע, בין היתר, אמירות חשובות ביותר לגבי חזקת התכלית הקובעת אי רטרואקטיביות של הוראת חיקוק המטילה מס.

יצוין כי בהתאם לדבריו של כבוד השופט י' דנציגר, האפשרות לניכוי הפסד שטרם קוזז נוספה רק לאחר תיקון 132 ועל כן אין כל סיבה לכך שהפסד זה יקטין את הרווחים הראוים לחלוקה עד המועד הקובע. בנוסף לכך, ראה לנכון להבהיר כי מצב הדברים שונה כאשר מדובר בניכוי דיבידנד שחולק. לפני כניסתו לתוקף של תיקון 132 היה ניתן לעשות כך לטענתו וממילא אין מדובר בתחולה רטרואקטיבית של התיקון האמור.

בהתאם לאמור בדבריו של השופט התייתר הדיון באם ניכוי ההפסד האמור, הינו בשיטת ליפו או פיפו וכי בהעדר הוראה מפורשת לכך, יש לבחור בכלל המחדל החוקתי ולאמץ את השיטה המטיבה עם הנישום.

לדעתו של השופט דנציגר, אילו סוגיה זו הייתה עומדת בפני עצמה מההתחלה בפני בית המשפט העליון, היה ממליץ לדחות את הערעורים, אך במקרה האמור ובהתאם לנסיבות הנדונות, השופט קיבל את הערעור.

ג.          רר"ל במכירת מניות של חברה שהכנסותיה הינן בעלות שיעורי מס מוטבים מכח             הוראות החוק לעידוד השקעות הון התשי"ט-1959

כאמור, הוראות סעיף 94ב לפקודה כנוסחן לאחר תיקון 132 קובעות כי שיעור המס שיחול על הרווחים הראויים לחלוקה, יהיה שיעור המס שהיה חל עליהם, אילו היו מתקבלים כדיבידנד בסמוך לפני המכירה, לפי סעיפים 125ב או 126(ב) לפקודה.

בחוזר מס הכנסה 23/02 הובהר לעניין זה כי מאחר וקביעת שיעורי המס המופחתים החלים על דיבידנד המחולק בידי מפעל מאושר, אינם מכח הוראות סעיפים 125ב או 126 לפקודה, שיעור המס שיחול על חלק הרר"ל במכירת חברה שחל עליה החוק לעידוד השקעות הון התשי"ט-1959 (להלן: "החוק לעידוד"), יוותר שיעורי המס כמפורט בסעיף ב'1 לעיל (דהיינו, חברה 0% ויחיד 25%/30% החל משנת 2012).

על אף האמור, על פי חוזר מס הכנסה מס' 3/2012 (שפורסם בעקבות תיקון 68 לחוק לעידוד), שיעור המס שיוטל על הרר"ל במכירת מניותיה של חברה, שחלו עליה הוראות החוק לעידוד יהא כמפורט להלן-

במידה והמוכר הינו חבר-בני-אדם- קביעת שיעור המס ייקבע בהתאם להוראות החוק לעידוד, קרי 15% ביישום הוראות החוק לעידוד עובר לתיקון 68 ו-0% על פי נוסח החוק לעידוד בהתאם לתיקון 68 לחוק לעידוד.

במידה והמוכר הינו יחיד- קביעת שיעור המס ייקבע בהתאם להוראות סעיף 125ב לפקודה (25% או 30%, החל משנת 2012, כתלות זהות בעל המניות).

יצויין כי האמור הינו פרשנות של רשות המיסים לסעיף 94ב(א)(1) לפקודה.

עוד נבקש לציין בהקשר זה כי בהתאם לתיקון 197 לפקודת מס הכנסה שונה שיעור המס בגין דיבידנדים המחולקים מאת מפעלים שונים אשר הוראות החוק לעידוד חלים עליהם לכדי שיעור של 20%, וזאת החל מיום 1 בינואר 2014. להרחבה בהקשר זה ראה פרק 18 למדריך מס זה.

ביום 4 ביוני 2019, פורסמה הודעה מרשות המיסים, בעקבות פסק הדין – מחוזי, ע"מ 54138-04-15 + ע"מ 1906-07-15 + ע"מ 1861-07-15, אפרים גרינפלד ואח' נ' פקיד שומה ירושלים 1 (ראה להלן), אשר קובע כי במכירת מניות על-ידי חברה לא יחולו על הרווחים הראויים לחלוקה שיעורי המס הקבועים בחוק לעידוד השקעות הון (כמצוין בפסקה 4.3.7.5 לחוזר 3/2012), אלא שיעורי המס הקבועים בסעיף 126(ב) לפקודת מס הכנסה אליו מַפנה סעיף 94ב לפקודה, וזאת כמצוין בפסקה 6.1.9 לחוזר מס הכנסה 23/2002.

 

שיעור מס של 15% ליחיד בגין הרווחים הראויים לחלוקה הנובעים מהכנסות לפי החוק לעידוד השקעות הון – מחוזי, ע"מ 54138-04-15 + ע"מ 1906-07-15 + ע"מ 1861-07-15, אפרים גרינפלד ואח' נ' פקיד שומה ירושלים 1

המערערים, אפרים גרינפלד, יעקב זרם ואפרים סקמסקי (להלן: "המערערים") החזיקו כל אחד בשיעורים שונים במניות חברת אופיר אופטרוניקה בע"מ (להלן: "החברה"). במהלך שנת 2011 בהיותה של החברה נסחרת בבורסה, מכרו המערערים את כל מניות החברה שהיו בבעלותם לחברה זרה. החברה הייתה זכאית להטבות מס לפי החוק לעידוד השקעות הון, התשי"ט-1959(להלן: "חוק העידוד"). כל אחד מהמערערים דיווח על חלקו ברווחים הראויים לחלוקה (להלן: "רר"ל"), לפי חלקו ברווחי החברה.

פסק הדין של בית המשפט המחוזי בעניין גרינפלד של כב' השופט אביגדור דורות, עוסק בשלוש סוגיות, אחת מהן דנה בשאלה מהו שיעור המס שיחול על רווחי הון בגין מרכיב הרווחים הראויים לחלוקה, הנובעים מהכנסות ממפעל מאושר, בעת מכירת מניות החברה על ידי יחידים בעלי מניותיה.

 

טענות הצדדים

לטענת המערערים, בעת חישוב מס רווחי הון החל בשל מכירת מניות החברה, הם זכאים לחישוב על מס הרר"ל בשל הכנסות ממפעל מאושר בשיעור של 15%, בהתאם להוראות סעיף 94ב לפקודת  מס הכנסה. הטענה היא כי בסעיף 94ב נקבע מפורשות כי במכירת מניות של חברה על ידי יחיד, שיעור המס החל על רווח ההון הריאלי, בסכום חלקו היחסי ברר"ל יהיה שיעור המס שיחול עליו אילו היה מתקבל כדיבידנד לפני המכירה, שהוא, לטענת המערערים בשיעור של 15% בהתאם להוראות חוק העידוד.

לטענת המשיב, בסעיף 94ב לפקודה נקבע כי הוראות הסעיף יחולו אם יום רכישת המניות הנמכרות היה טרם המועד הקובע קרי, 1.1.2003. במקרה הנדון, יום רכישת המניות אצל המערערים הינו 1.1.2003 ולכן, במקרה זה הוראות סעיף 94ב לפקודה אינן חלות. בנוסף, טען המשיב כי סעיף 94ב מפנה לשיעורי המס בסעיפים 125ב, במידה ומדובר ביחידים, ולסעיף 126(ב) במידה ומדובר בחברות ולכן, אין להתעלם מלשונו המפורשת של סעיף 94ב(א)(1) לפקודה ואין להחיל בעניינו את הוראות סעיף 47 לחוק עידוד.

 

דיון והכרעה

בראשית הדברים, נדרש השופט דורות להוראות סעיף 94ב לפקודת מס הכנסה ולתיקונים שבוצעו בהן במסגת תיקונים 132 ו-147 לפקודה. במקביל, נדרש השופט לביטול הפטור ממס רווחי הון במכירת ניירות-ערך הנסחרים בבורסה במסגרת תיקון 132 והוראות המעבר שנקבעו בעניין זה כמו גם הוראות סעיף 105יג(א) לפקודה.

השופט דורות דחה את עמדת המשיב לפיה גם לעניין סעיף 94ב יום רכישת המניות בידי המערערים הינו 1.1.2003 ולא מועד רכישתן המקורי (בשנת 1976, בעת ייסוד החברה) וקבע, כי בכל הנוגע לרווחים הראויים לחלוקה שהצטברו החל מכניסתו לתוקף של תיקון 147 (1.1.2006) יחול סעיף 94ב לפקודה.

השופט דורות דחה גם את טענתו הנוספת של המשיב לפיה סעיף 94ב(א)(1) לפקודה חל רק במכירת מניות בידי חברות ולא בידי יחידים, שכן נפקותו העיקרית היא ביחס לחברות. לדבריו, לא רק שתיזה זו נעדרת עיגון לשוני בהוראות הסעיף, המפנות לסעיפים 125ב ו-126(ב) לפקודה, אלא שגם העובדה שבחלק מהמקרים או ברובם אין נפקות מעשית להפנייה לסעיף 125ב לפקודה ביחס ליחידים לאור זהות שיעור המס על דיבידנד ועל רווח הון אין פירושה כי הוראות סעיף 94ב אינן חלות על יחיד המוכר מניות נסחרות.

לאחר מכן, בחן השופט דורות מהו שיעור המס שחל על חלקם של המערערים ברווחים הראויים לחלוקה של החברה וזאת בהסתמך, בין היתר, על המפורט בחוזר מס הכנסה 3/2012 – תיקון ‏מס'‏ 86  לחוק‏ עידוד‏ השקעות‏ הון‏,  בהנחיות המקצועיות של רשויות המס (חבק מס הכנסה (לגבי סעיף 94ב לפקודה ובפסק-הדין בעניין צ.א.ג תעשיות )ע"א 8783/14 (ותוך שהוא מַבהיר, כי הגם שסעיף 94ב(א)(1) לפקודה מַפנה במפורש לסעיף 125ב ביחס ליחיד ואינו מזכיר את חוק העידוד, הכלל הוא שחוק ספציפי גובר על חוק כללי.

לאור האמור לעיל, בית המשפט קבע כי שיעור המס שיחול בגין מרכיב הרווחים הראויים לחלוקה, יהא בשיעור של 15% כפי עמדת המערערים ולא בשיעור של 25%, כפי שסבר פקיד השומה שיש לחייבם.

פקיד השומה ערער על החלטת בית  המשפט המחוזי לבית המשפט העליון וביום 16 באוגוסט 2021 ניתן פסק הדין של בית המשפט העליון מפי כבוד השופט י' עמית אשר דחה את הערעור.

השופט י' עמית קבע כי המחוקק בחוקקו את סעיף 94ב ביקש למנוע מצב שבו משטר המס הוא שיוביל את הנישום להחליט אם למשוך דיבידנד או להימנע מכך. במצב שבו שיעור המס החל על דיבידנד עומד על 15% בעוד ששיעור המס שחל על רכיב הרר"ל הוא 25% חותר תחת תכלית זו.

בנוסף, השופט י' עמית התיחס לטענה של פקיד השומה כי אין לראות את הרווחים שבמחלוקת כ"רווחים ראויים לחלוקה" כהגדרתם בסעיף 94ב(ב)(1) לפקודה. שכן, מדובר ברווחים שטרם שולם בגינם מס חברות, וזאת לנוכח הוראות חוק העידוד, הדוחה את מועד תשלום המס על הרווחים עד למועד חלוקתם כדיבידנד. השופט עמית דחה גם טענה זו. לדבריו, הגם שמדובר ברווחים שיחויבו במס ביום שבו יחולקו כדיבידנד, אין מניעה לראותם כרווחים פטורים ממס ומאחר שניתן לראותם כרווחים הפטורים ממס אזי, אין קושי להכניסם תחת הגדרת "רווחים ראויים לחלוקה" כלשונה בסעיף 94ב לפקודה.

 

ד.         תחולת רר"ל – סוגי מניות

עד לתיקון 147 לפקודה, נקבע כי הוראות הסעיף יחולו רק במכירת מניה של חברה, אשר מניותיה אינן רשומות למסחר בבורסה או במכירת מניה שמניותיה רשומות למסחר בבורסה על ידי מוכר שהוראות פרק ב' לחוק התיאומים או הוראות התקנות הדולריות אינן חלות בקביעת הכנסתו ושיעור המס החל על רווח הון במכירתה הוא 25% או יותר.

בתיקון 147 לפקודה נקבע כי הוראות הסעיף יחולו:

1. במכירת מניה של חברה אשר מניותיה אינן רשומות למסחר בבורסה על ידי יחיד, אם יום רכישת המניות הנמכרות היה לפני המועד הקובע (1 בינואר 2003);
2. במכירת מניה של חברה אשר מניותיה אינן רשומות למסחר בבורסה על ידי חבר-בני-אדם;
3. במכירת מניה של חברה שמניותיה רשומות למסחר בבורסה על ידי חבר בני אדם ובלבד שחבר-בני-אדם היה "בעל מניות מהותי" בחברה שמניותיה נמכרות, במועד המכירה או ביום כלשהו ב-12 החודשים שקדמו למכירה. הוראות הסעיף יחולו רק ביחס לרווחים ראויים לחלוקה שנצברו החל מ-1 בינואר 2006.
4. במכירת מניה של חברה שמניותיה רשומות למסחר בבורסה על ידי יחיד בלבד שהיחיד היה "בעל מניות מהותי" בחברה שמניותיה נמכרות, במועד המכירה או ביום כלשהו ב-12 החודשים שקדמו למכירה ובלבד כי המניות נרכשו על ידי היחיד לפני 1.1.2003. הוראות הסעיף יחולו רק ביחס לרווחים ראויים לחלוקה שנצברו החל מ-1 בינואר 2006.

לעניין הגדרת "בעל מניות מהותי", ראה סעיף 12.1 לעיל.

ה.         הוראות שונות

1. בחישוב הרר"ל לא יובאו בחשבון רווחים ראויים לחלוקה שנצברו לפני יום 1 בינואר 1996.
2. הפסדים שנוצרו בחברה שמניותיה נמכרות ואשר לא קוזזו בתקופה שבה חושב הרר"ל ינוכו בחישוב הרר"ל. קביעה זו יוצרת הקבלה בין החלופה החשבונאית וחלופת המס במישור הפחתת הפסדים שטרם קוזזו. יצוין, כי הוראה זו נוספה מיום 1.1.2003.
3. במכירת מניות באגודה שיתופית לא יובאו בחשבון בחישוב סכום הרר"ל, רווחים באגודה השיתופית, באותן השנים שבהן חלו בחישוב הכנסתה סעיפים 56, 57, 61 ו-62 לפקודה, ואותם רווחים נכללו בתמורה בגין מכירת המניה. הסכום שיופחת מהרר"ל כאמור, יופחת אף מהתמורה, הן לגבי המוכר והן לגבי הקונה.
4. בחוזר מס הכנסה הובהר כי חישוב הרר"ל יהיה לאחר השפעת חוק התיאומים.
5. הגדלת חלקו של מוכר המניה בזכות לרווחים בחברה בתוך שנתיים שלפני המכירה לא תובא בחשבון.
6. לצורך קבלת ההטבה האמורה נדרש המוכר להמציא לפקיד השומה חישוב המראה את הרווחים הראויים לחלוקה כאמור.
7. כפי שנקבע על ידי בית המשפט העליון בע"א 10800/06 אמנון סלמן נגד פקיד שומה טבריה דיבידנד אשר הוכרז בחברה לא ייחשב כחלק מהרר"ל החל מיום האקס. לדידו של בית המשפט בעניין זה, מהותו של המושג רווחים ראויים לחלוקה מוביל לתוצאה על פיה דיבידנד שהוכרז לא יימנה על הרר"ל של החברה לעניין סעיף 94ב לפקודה (החל מיום האקס), שבו התגבשה זכאותם של בעלי המניות לקבלת הדיבידנד וזאת בין בחלופת החישוב ה"חשבונאית", ובין בחלופת החישוב ה"מיסויית".

בהקשר זה מן הראוי להזכיר אף פסק דין שפורסם על ידי בית המשפט המחוזי בתל אביב ביום 21 במרץ 2013 בעניין ע"מ 1130-07 תהודה השקעות וניהול בע"מ נגד פקיד שומה גוש דן, ואשר במסגרתו נקבע על ידי כבוד השופט מגן אלטוביה כי עת חישובם של הרר"לים יש אף לנכות דיבידנדים אשר חולקו בשנת המכירה ככל שמקורם ברווחים משנים קודמות.

ו.          רווח חשבונאי נומינלי או מתואם

סעיף 94ב לפקודה מגדיר כיצד יחושבו הרווחים הראויים לחלוקה. יחד עם זאת, לא נקבעה הגדרה למונח "המאזן של החברה" ועל כן לא ברור האם מדובר במאזן נומינלי או במאזן מתואם לצורך חישוב רווח לחלוקה חשבונאי. אשר על כן, מומלץ במקרה הצורך לבחון שימוש במאזן אשר יביא לרווחים הגבוהים ביותר.

בהקשר זה יצוין, כי שימוש ברווחים מתואמים הינו בעל הגיון כלכלי, זאת לאור העובדה שהדוחות לצורך מס הינם דוחות מותאמים לאינפלציה (בתקופת החלתו של חוק התיאומים) ובהתחשב בכך שיש לבחור בנמוך מבין הרווח החשבונאי לרווח לצורכי מס.

ז.          חישוב רר"ל על מניות שהוחזקו על ידי המוכר טרם רישומן למסחר בבורסה

ככלל, בהתאם לתיקון 147 לפקודה, ניתן להחיל את הוראות סעיף 94ב לפקודה ביחס לרווחים ראויים לחלוקה שנצברו החל מ- 1 בינואר 2006 במכירת מניה של חברה שמניותיה רשומות למסחר בבורסה ובלבד שמוכר המניה היה "בעל מניות מהותי" בחברה שמניותיה נמכרות, במועד המכירה או ביום כלשהו ב- 12 החודשים שקדמו למכירה.

עם זאת, על פי הוראות סעיף 101(ה) לפקודה, הוראות סעיף 94ב לפקודה יחולו אף במכירת מניות נסחרות אשר נרכשו טרם רישומן למסחר בבורסה (מניות עליהן חלו הוראות סעיף 101 לפקודה), כמפורט להלן:

במידה והמוכר ביקש שלא לראות ברישום כ"מכירה" ולא חזר בו מבקשתו במועד מכירת המניות בפועל, הרי שבעת המכירה יהא זכאי לחישוב רר"ל עד לתום שנת המס שקדמה לשנת המכירה.

במידה והמוכר ביקש לראות ברישום כ"מכירה", יהא זכאי לחישוב של רר"ל עד לתום שנת המס שקדמה לשנת הרישום.

בהתאם להוראת השעה, כאמור בסעיף 12.5ט' להלן, ניתן לחלק דיבידנד, שמקורו ברווחים ראויים לחלוקה שנצברו עד ליום 31 בדצמבר 2002, בשיעור מס מופחת, בין היתר, במידה ומקבל הדיבידנד זכאי להחיל על רווחיו את הוראות סעיף 94ב(א)(2) לפקודה. אולם, ביחס לבעל מניות, אשר רכש את מניותיו טרם רישומן למסחר בבורסה וביקש שלא לראות ברישום כ"מכירה", נוצר הקושי לצפות במועד חלוקת הדיבידנד המוטב האם יחזור בו מבקשתו במועד מכירת המניות בפועל שלא לראות ברישום כ"מכירה", שכן במידה ויחזור בו, הרי שאינו זכאי לשיעור המס המוטב בגין רווחים כאמור.

עניין זה נדון עם המחלקה המקצועית ברשות המסים, ולאחריו נקבע במסגרת החלטת מיסוי כי בעל המניות יהא זכאי להחלת הוראות סעיף 94ב לפקודה במועד חלוקת הדיבידנד המוטב (ביחס לרר"ל שנצברו עד ליום 31 בדצמבר 2002 ובמידה והעניין רלוונטי) אף ביחס למניות נסחרות אשר נרכשו טרם רישומן למסחר בבורסה ובלבד שיצהיר כבר במועד חלוקת הדיבידנד כי במועד מכירת המניות בפועל לא יחזור בו מבקשתו שלא לראות ברישום כ"מכירה".

לעניין זה נציין את פסק הדין ע"א 3266/08 אמנון סדן ובנימין הניגאל נגד פקיד שומה תל-אביב 1, שניתן ביום 1 ביוני 2011 מפי כבוד השופט נ' הנדל. פסק הדין דן בשאלת הצורך ביישום הוראות סעיף 94ב לפקודה לעניין הרר"ל במקרים בהם המדובר במימושה של מניה העונה להגדרת נייר ערך זר כהגדרתו בצו מס הכנסה (קביעת ניירות ערך זרים), התשנ"ב-1992 (להלן: "צו הקביעה").

מר סדן ומר הניגאל (להלן: "המערערים") היו בעלי מניות בחברת לננט תקשורת מחשבים בע"מ (להלן: "לננט"), חברה ישראלית, טרם רישומה למסחר של לננט בבורסה בניו יורק, וטרם מיזוגה של לננט עם חברה זרה. במסגרת עסקת המיזוג קיבלו המערערים מניות של החברה הזרה בתמורה להעברת מניותיהם בלננט (להלן: "המניות הזרות").

עובר לביצוע העברה כאמור פנו המערערים לנציבות מס הכנסה בבקשה לקבל אישור מקדים לגבי היבטי המיסוי הכרוכים בביצוע העברה האמורה. לאחר תקופה מסוימת של התכתבויות וחילופי דברים קיבלו המערערים ביום 15.11.1995 אישור מקדים אשר קבע כי יראו את אירוע המס כחל במועד מכירתן של המניות הזרות.

עם מכירתן של המניות הזרות דגלו המערערים בעמדה על פיה הם זכאים ליהנות משיעורי המס המופחתים הנקובים במסגרת הוראות סעיף 94ב לפקודה (0%/10%) בגין חלקם ברר"ל של לננט עד למיזוגה עם החברה הזרה. מאידך, עמדת פקיד השומה תל-אביב 1 (להלן: "המשיב") הייתה כי לאור עמידה בהגדרת "נייר ערך זר" כהגדרתו בצו האמור הרי שיש להחיל על מכירתן של המניות הזרות את הוראות צו מס הכנסה (שיעור המס על רווח הון במכירת נייר ערך זר"), התשנ"ב-1992 (להלן: "הצו") ובהתאם לחייב את הנישומים בגין רווח ההון הנצמח מן המכירה בשיעור של 35% (ואילו בגין החלק האינפלציוני לתת פטור מלא).

עמדתו של בית המשפט העליון בפלוגתא כאמור, אשר נקבעה פה אחד הינה כי לשון הוראות הצו הקובעות שיעור מס של 35% על רווח ההון הצומח ממכירתן של מניות זרות חלות "אל אף האמור בחלק ה' לפקודה". לדידו של בית המשפט נקיטה בלשון האמורה יש בה כדי להוות הוכחה מספקת לעמדתו של המחוקק כי הוראות הצו מוחרגות מהוראות חלק ה' לפקודה, ובהתאם לא ייתכן יישום של הוראות אלו זו לצד זו.

ביום 23 ביולי 2012 פורסם פסק דין של בית המשפט המחוזי בתל-אביב בהמרצת פתיחה שהוגשה על ידי האחים זהר ויהודה זיספאל וכן על ידי בנימין הנגאל (ה"פ 871-08 זוהר זיספאל, יהודה זיספאל ובנימין הנגאל נגד פקיד שומה תל אביב 1) בטענה כי הנישומים זכאים לבחור בין החלת הוראות הצו לבין הוראות סעיף 94ב לפקודה (המבקשים כאמור הינם אף הם בעלי מניות שביצעו מכירה בדומה למר הנגאל).

בקשר עם בקשתו של מר הנגאל דחה בית המשפט, מפי כבוד השופט מ' אלטוביה, את הבקשה וזאת לאור קיומו של פסק דין חלוט של בית המשפט העליון בהקשר זה. יחד עם זאת בקשר עם האחים זיספאל מבחין כבוד השופט בטענה הנמצאת על הפרק לבין זו שנידונה בעבר על ידי בית המשפט העליון – בעוד שבמסגרת הדיון הקודם במקרה זה קבע בית המשפט העליון כי לא ניתן להחיל את הוראות סעיף 94ב לפקודה בשילוב בהוראות הצו על רווח הנצמח במכירת נייר ערך זר הרי שמקרה העומד על הפרק השאלה הינה האם ניתן להחיל את הוראות סעיף 94ב לפקודה חלף הוראות הצו.

כבוד השופט אלטוביה קובע כי יש לפרש את הוראות הצו באופן שאינו חורג מההסמכה שבפקודת מס הכנסה אלא מהווה מסלול מס חלופי שאין להחילו שעה שהוא יוצר חבות במס גבוהה יותר. עוד מוסיף כבוד השופט כי לא נטען כי החילוף במניות כאמור או מכירתן לעצם העניין בוצעו ללא טעם מסחרי ואשר על כן ניצול ההטבה הגלומה בסעיף 94ב לפקודה על ידי המבקשים הינו ניצול לגיטימי.

 

ח.         טבלה מסכמת

להלן טבלה המסכמת את תחולת סעיף 94ב לפקודה במכירה מיום 1.1.2006 ושיעורי המס שיחולו על הרר"ל במועדים השונים, לאור הוראות תיקון 147 ו-187 לפקודה:

סוג המניות	יחיד – המניה נרכשה לפני ה- 1.1.2003	יחיד – המניה נרכשה לאחר 1.1.2003	חברה
מניות לא נסחרות	הסעיף חל   שיעור המס 10%-30%	הסעיף לא חל	הסעיף חל   שיעור המס 0%-10%
מניות נסחרות ורק ביחס לרווחים שנצברו החל מ-1.1.2006	הסעיף חל על בעל מניות מהותי בלבד   שיעור המס – 30%	הסעיף לא חל אולם תיתכן פרשנות שונה לפיה הסעיף חל.	הסעיף חל על בעל מניות מהותי בלבד   שיעור המס – 0%

 

יושם אל לב כי שיעורי המס כאמור עשויים להשתנות במידה ועל החברה הרלוונטית חלות הוראות החוק לעידוד השקעות הון, התשי"ט-1959.

עוד יוער בהקשר זה כי קיימת מחלוקת לעניין שיעור המס אשר יחול על הרווחים שנצברו עד ליום 31.12.2011 הינו 20%/25% או לחילופין 25%/30%.

ט.         משיכת "רווחים ראויים לחלוקה" בשיעור מס מופחת של 12%- הוראת שעה

ביום 23 ביולי 2009 פורסם חוק ההתייעלות הכלכלית (תיקוני חקיקה ליישום התכנית הכלכלית לשנים 2009 ו-2010), התשס"ט-2009 אשר קבע, בין היתר, כהוראת שעה, כי שיעור המס שיחול על הכנסה מדיבידנד בידי יחיד או בידי חברה משפחתית, שמקורו ברווחים ראויים לחלוקה כהגדרתם בסעיף 94ב(א)(2) לפקודה, אשר נצברו בידי החברה מחלקת הדיבידנד עד ליום 31.12.2002 יהא 12%  (להלן: "שיעור המס המוטב") בכפוף לתנאים המפורטים להלן:

1. ההכנסה מדיבידנד שולמה על ידי החברה המחלקת והתקבלה בידי יחיד או חברה משפחתית בתקופה שמיום 1 באוקטובר 2009 ועד ליום 30 בספטמבר 2010.

לעניין זה יובהר כי במסגרת חוזר מס הכנסה מס' 4/2009 (להלן: "החוזר") נקבע כי על מנת להיות זכאי לדיבידנד המוטב על מקבלו להיות יחיד או חברה משפחתית (לרבות חברה שתיחשב משפחתית החל משנת 2010, בהתאם להוראות סעיף 64א לפקודה).

לעניין זה מובהר כי יחיד או חברה משפחתית המחזיקים בחברה מחלקת הדיבידנד באמצעות חברת החזקות לא יהיו זכאים לשיעור המס המוטב, שכן אילו נמכרו מניות חברת ההחזקות בתקופת ההטבה לא היו חלות הוראות סעיף 94ב(א)(2) לפקודה.

עוד נדרש כי הדיבידנד ישולם במזומן על ידי החברה מחלקת הדיבידנד ויתקבל במהלך התקופה האמורה. במקרים בהם קיימות יתרות חובה לבעל המניות בחברה המחלקת אשר נוצרו לאחר 1 בינואר 2006 וההכנסות מהדיבידנד קוזזו, במישרין או בעקיפין כנגד יתרות חובה אלו, לא יראו בקיזוז האמור כהפרה של תנאי זה להוראת השעה.

2. יום רכישת המניות בגינן התקבל הדיבידנד היה לפני 1 בינואר 2003;
3. בכל אחת משנות המס 2009 עד 2012, הסכום הכולל של הכנסת עבודה, דמי ניהול, הפרשי הצמדה או ריבית ותשלומים אחרים ששולמו למקבל ההכנסה מהדיבידנד מאת החברה מחלקת הדיבידנד, במישרין או בעקיפין, בהפחתת ההכנסה מדיבידנד שחויבה במס על פי הוראה זו, לא פחת מממוצע סכום התשלומים כאמור ששולמו לו על ידי החברה האמורה, במישרין או בעקיפין, בשנות המס 2007 ו-2008.

מכוח החוזר נקבע כי גובה ההכנסות האמורות נבחן בעבור כל אחת מן השנים 2009 עד 2012 בנפרד, כאשר ממוצע ההכנסות הנבדק בכל אחת משנות הבדיקה הינו בהפחתת ההכנסה מדיבידנד עליה הוחל שיעור המס המוטב.

יודגש כי שנות הבדיקה לא יכללו שנים בהם החברה מצויה בהליכי פירוק או שנים בהם מקבל הדיבידנד המוטב חדל להיות בעל מניות, לרבות עקב פטירתו.

כמו כן, לעניין תנאי זה "תשלומים אחרים" אינם כוללים הכנסה מדיבידנד.

עמידה בתנאי זה תיבדק על ידי פקיד השומה לגבי כל אחת משנות הבדיקה. היה ולא התקיים התנאי האמור באחת משנות הבדיקה הדבר יבוא לידי ביטוי בעת עריכת שומה לדוח שיוגש לשנת המס בה חולק הדיבידנד המוטב (קרי, 2009 או 2010 בהתאם למועד חלוקת הדיבידנד המוטב).

במסגרת החוזר מובהר כי הפרת תנאי זה על ידי אחד מבעלי המניות בחברה מחלקת הדיבידנד לא תשלול את הזכאות לדיבידנד המוטב משאר בעלי המניות בחברה, כל עוד הם עצמם עומדים בתנאי זה ובשאר התנאים כאמור.

4. אילו מקבל הדיבידנד היה מוכר את מניותיו בתקופת ההטבה, היו חלות עליו הוראות סעיף 94ב(א)(2) לפקודה, לגבי אותם רווחים שנצברו עד ליום 31 בדצמבר 2002.

משמעות דרישה זו הינה כי מקבל הדיבידנד היה זכאי לשיעור מס של 10% לפי הוראות סעיף 94ב(א)(2) לפקודה אילו היה מוכר את המניות בתקופת ההטבה.

בהקשר זה מן הראוי להדגיש כי סכומים מוטבים כאמור יופחתו לצורך חישובם של הרווחים הראויים לחלוקה בעת ביצוע מכירה עתידית של מניות החברה בהתאם להוראות סעיף 94ב לפקודה.